Reproducimos,
por lo clarificador que resulta, el Auto del Juzgado de lo Mercantil N° 1 de
Oviedo, A de 26 de Septiembre de 2005:
Consideración de un
Concurso como Voluntario o Necesario
En OVIEDO, a veintiséis de septiembre de dos mil
cinco
JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1 OVIEDO Procedimiento: CONCURSO ORDINARIO 244 /2005
A U T O
EL MAGISTRADO-JUEZ D. JAVIER ANTON GUIJARRO HECHOS
PRIMERO.- Con
fecha 9 de junio de dos mil cinco se dictó Auto declarando en concurso
voluntario al deudor CONSTRUCCIONES PAVIDASA S.L..
SEGUNDO.- Con
fecha 13 de junio de 2005 se acordó la acumulación al presente concurso
voluntario 244/05 presentado por Dª. Mª. Concepción González Escolar en nombre
y representación de PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES PAVIDASA, S.L., la solicitud
de concurso necesario 235/05 promovido por la Procuradora de los Tribunales Dª.
Laura Fernández-Mijares Sánchez en nombre y representación de los acreedores
SUMINISTROS A LA INDUSTRIA Y CONSTRUCCIÓN, S.A.; HORMIGONES EL CALEYO, S.A.;
ROPER ASTURIAS, S.L.; BECA HORMIGÓN, S.L.; HORMIGONES LA ESTRELLA, S.A.;
TRANSPORTES SETRALI, Sociedad Cooperativa; SANEAMIENTOS PEREDA, S.A. y
HORMIGONES LA CARIDAD, S.A., para que continúen sustanciándose ambos en el
mismo procedimiento y por los mismos trámites.
TERCERO.- Por
la Procuradora de los Tribunales Dª. Laura Fernández-Mijares Sánchez, en nombre
y representación de SUMINISTROS A LA INDUSTRIA Y CONSTRUCCIÓN, S.A. y otros, se
interpuso recurso de reposición contra el Auto de fecha 13 de junio de 2005,
solicitando se dicte resolución por la que estimando íntegramente el recurso
interpuesto, se anule, revoque y deje sin efecto la resolución impugnada,
acordando la acumulación a los autos 235/05 del concurso voluntario 244/05,
continuando la tramitación del mismo como necesario según la solicitud
formulada por dicha representación.
CUARTO.- Por
la Procuradora de los Tribunales Dª. Concepción González Escolar, en nombre y
representación de PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES PAVIDASA, S.L., se presentó
escrito impugnando el recurso de reposición interpuesto de contrario,
suplicando se acuerde la desestimación del mismo, confirmando en todos sus
extremos la resolución recurrida, con imposición de costas.
RAZONAMIENTOS
JURIDICOS
PRIMERO: El
iter cronológico seguido por las distintas solicitudes de concurso que
finalmente convergen en el presente procedimiento viene a ser como sigue: Con
fecha 20 mayo 2005 se presenta ante el Juzgado Decano de Oviedo la solicitud
formulada por la representación procesal "Suministros a la Industria y
Construcción, S.A." y otros, quienes actuando en su condición de
acreedores instan la declaración de concurso del deudor común "Promociones
y Construcciones Pavidasa, S.L.". La referida solicitud tuvo entrada en
este Juzgado en fecha 23 mayo 2005 y, constatada la ausencia del preceptivo
documento de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la potestad
jurisdiccional en el orden civil, mediante Diligencia de ordenación de fecha 26
mayo se requirió a la solicitante a fin de que en el plazo de diez días
procediera a aportar aquella documentación tal y como dispone el art. 35 de la
Ley 53/2002 de 30 diciembre, bajo apercibimiento de que de no hacerlo así no se
dará curso a la solicitud. Paralelamente a lo anterior, se presentó ante el
Juzgado Decano de Oviedo con fecha 25 mayo 2005 solicitud de declaración de
concurso instada por la propia deudora "Promociones y Construcciones
Pavidasa, S.L.", que tuvo entrada en este Juzgado con fecha 26 mayo 2005.
Estando acompañada dicha solicitud de la preceptiva autoliquidación de la tasa
judicial, se dictaron Providencias de fechas 31 mayo 2005 y 8 junio 2005 por
las que se requería sucesivamente a la solicitante para la subsanación de los
extremos que aparecían incompletos en la documentación adjunta (art. 13-2 y
14-2 L.C.), llegando finalmente al auto de fecha 9 junio 2005 por el que se
acuerda la declaración de concurso voluntario. Por su parte la representación
procesal de los acreedores instantes, "Suministros a la Industria y
Construcción, S.A." y otros, presenta escrito de fecha 9 junio 2005 con el
que se acompaña el documento de liquidación fiscal en su día requerido,
dictándose seguidamente auto de fecha 13 junio 2005 por el que se acordaba la
admisión a trámite de esta solicitud de concurso y su acumulación a los autos
244/05 del concurso voluntario ya declarado, todo ello en aplicación del
principio de procedimiento único proclamado en el art. 15-2 L.C.
SEGUNDO: Partiendo
de la descrita secuencia procesal, se pretende por la ahora recurrente
"Suministros a la Industria y Construcción, S.A." y otros se revoque
la decisión contenida en el auto de fecha 13 junio 2005 para en su lugar
acordar la acumulación inversa, esto es, de las actuaciones de concurso
voluntario a las de concurso necesario por entender que es esta última
declaración la que debe prevalecer en aplicación de la regla general sobre el
carácter del concurso contenida en el art. 22-1 L.C., de la regulación de la
litispendencia del art. 410 LEC y del mecanismo del allanamiento del deudor
tras la solicitud del acreedor previsto en el art. 18-1 L.C.
Centrada la cuestión en tales términos, podemos
reducir el debate a resolver acerca de si la circunstancia determinante para
calificar el carácter que ha de revestir el concurso como necesario o como
voluntario, cuando coincidan en el tiempo la solicitud formulada por el
acreedor u otro legitimado y la formulada por el deudor, ha de venir
determinada por la prioridad en la solicitud o, por el contrario, por la
prioridad en la resolución judicial de admisión a trámite de una u otra,
cuestión que ha merecido respuestas discrepantes por parte de la doctrina que
se ha pronunciado hasta el momento.
En la práctica el problema surgirá en buena parte de
las ocasiones cuando concurran, de un lado la premura con la que el Juez debe
proveer la solicitud de concurso que le sea presentada (art. 13-1 L.C.), y de
otro el tiempo de espera que habrá de transcurrir entre el momento de
presentación de la solicitud de concurso y aquél en que sea aportada la
justificación de la tasa fiscal, cuando ésta resulte preceptiva y no sea
acompañada junto con la solicitud, pues hasta tal instante el Secretario
judicial no dará curso a aquel escrito procesal como así ocurrió en el caso
presente; o bien cuando el Juez aprecie cualquier defecto que deberá ser
subsanado por el solicitante (art. 13-2 L.C.). Efectivamente, la calificación
del carácter del concurso es una decisión que ha de adoptarse en el mismo auto
que declare el concurso y como uno de los pronunciamientos que le son propios
(art. 21-1-1º L.C.), siendo así que resulta muy posible que en ese momento el
Juez desconozca la existencia de otras solicitudes que sin embargo fueron presentadas
con antelación. Conforme al art. 35 de la Ley 53/2002, de 30 diciembre, de
Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, preceptivamente se ha de
acompañar a todo escrito procesal mediante el que se realice el hecho imponible
del tributo el justificante del pago de la tasa fiscal con arreglo al modelo
oficial "sin el cual el secretario judicial no dará curso al mismo, salvo
que la omisión fuere subsanada en un plazo de diez días", precepto que en
una razonable hermenéutica no debe equipararse a una genuina sanción de
inadmisión a trámite de tal escrito por un simple incumplimiento fiscal en el
señalado plazo, sino que tal incumplimiento sólo determinará la paralización
del proceso en ese mismo estado, situación reversible si después se justifica
el abono -aún tardío- o irreversible si se deja transcurrir el plazo de
caducidad, pero que en cualquiera de los casos, y esto es lo relevante a lo que
aquí nos ocupa, impide que el Juez tenga a la vista el escrito de que se trate
para poder acordar, en su caso, su admisión a trámite. De la misma manera, si
el Juez aprecia que la solicitud o la documentación que le acompaña adolecen de
algún defecto, señalará al solicitante un plazo no superior a cinco días para
su justificación o subsanación, conforme dispone el art. 13-2 L.C. Por otra
parte cabe reparar en la existencia de un mandato dirigido al Juez del concurso
quien, por razones de la celeridad que se quiere imprimir al momento de la
declaración del concurso en aras a evitar los perjuicios que un retraso puede
irrogar tanto a los acreedores como al propio deudor, viene obligado por
disposición del art. 13-1 L.C. a proveer sobre la solicitud de concurso para
acordar ya su admisión a trámite, y en su caso la declaración de concurso si lo
es a instancia del deudor, ya su inadmisión "en el mismo día o, si no
fuera posible, en el siguiente día hábil al de su reparto", expresión que
integrada con la norma arriba comentada debe interpretarse tomando como dies a
quo de referencia aquél en que el Secretario de curso al escrito de solicitud
por haber sido ya acompañado el justificante de la tasa fiscal. Como conclusión
de todo ello encontramos que cuando el Juez del concurso resuelve decidiendo
sobre el carácter que ha de revestir la declaración de concurso lo hará unas
veces, no sobre la primera solicitud presentada en el tiempo, sino sobre la
primera solicitud que venga acompañada del justificante de la tasa fiscal,
existiendo un riesgo de cierto de que ignore la existencia de otras solicitudes
anteriores instadas por otros legitimados, riesgo que se conjuraría si
atendiéramos como criterio determinante a la fecha de la admisión a trámite y
no a la de presentación de la solicitud, criterio empleado aparentemente en el
art. 15-2 L.C. para atender al principio de proceso único y en el art. 18-2
L.C. para acceder a la declaración inmediata de concurso necesario. Y por lo
que se refiere al supuesto de detección de defectos subsanables en la solicitud
precedente en el tiempo, encontramos que cuando el Juez provee sobre la
solicitud posterior y decide en ese instante acerca del carácter del concurso
lo hará sin conocer el curso que seguirá la primera y su eventual admisión a
trámite en un momento ulterior.
TERCERO: Sin
embargo la regla general para determinar el carácter necesario o voluntario que
ha de revestir el concurso viene dada por el art. 22 L.C. al disponer en su
apartado 1º que "el concurso de acreedores tendrá la consideración de
voluntario cuando la primera de las solicitudes presentadas hubiera sido la del
propio deudor. En los demás casos, el concurso se considerará necesario".
El criterio indubitado del que parte la norma es la prioridad en la solicitud.
No puede invocarse para mantener una solución
contraria la excepción contenida en su apartado 2º al disponer que no obstante
"el concurso de acreedores tendrá la consideración de necesario cuando, en
los tres meses anteriores a la fecha de la solicitud del deudor, se hubiera
presentado y admitido a trámite otra por cualquier legitimado, aunque éste
hubiera desistido, no hubiera comparecido o no se hubiese ratificado",
pues este apartado contempla el supuesto de una solicitud presentada por el
deudor cuando la anterior solicitud del acreedor o de otro legitimado,
precedente en un lapso temporal máximo de tres meses, hubiera dado lugar a la
incoación de un procedimiento de concurso necesario que sin embargo se
encuentre ya archivado habida cuenta de la conducta ulterior del propio
solicitante, de tal manera que la exigencia de que aquella primera solicitud de
concurso necesario se hubiera "admitido a trámite" se erige
simplemente como garantía para desterrar conductas abusivas o fraudulentas
derivadas de la presentación de solicitudes de concurso infundadas o con el
sólo ánimo de cerrar el paso a una posible decisión del deudor de solicitar más
adelante su concurso voluntario.
Esta solución es la que, además, mejor se acomoda al
principio general del comienzo de la litispendencia por el cual dicha situación
procesal se genera con la sola presentación del escrito de demanda, de modo tal
que su posterior admisión a trámite únicamente opera como condicionante de tal
efecto, según la regulación contenida en el art. 410 LEC y de aplicación
supletoria al procedimiento concursal (Disposición final quinta L.C.)
CUARTO: Procede
en consecuencia estimar el recurso de reposición planteado y acordar la
conversión del carácter del presente concurso que pasará a ser necesario,
acordando igualmente la suspensión por el deudor del ejercicio de las
facultades de administración y disposición sobre su patrimonio, siendo
sustituido por los administradores concursales, de conformidad con lo
preceptuado por el art. 40 L.C., debiendo dar a este pronunciamiento la
publicidad prevista en los arts. 23 y 24 L.C. para la declaración del concurso.
Del mismo modo y teniendo presente que ante la
existencia de una pluralidad de solicitudes, la acumulación procedente resulta
ser "a la primera repartida" conforme dispone el art. 15-2 L.C, es
por lo que los autos 244/05 deberán acumularse a los autos 235/05 por ser éstos
últimos los correspondientes a la solicitud que primero tuvo entrada en este
Juzgado.
PARTE
DISPOSITIVA
Que estimando el recurso de reposición formulado por
la representación procesal de "Suministros a la Industria y Construcción,
S.A." y otros contra el auto de fecha 13 junio 2005 debo acordar y acuerdo
reponerlo para en su lugar declarar el concurso de "Promociones y
Construcciones Pavidasa, S.L." como de carácter necesario, acordando
igualmente la suspensión por el deudor del ejercicio de las facultades de
administración y disposición sobre su patrimonio, siendo sustituido por los
administradores concursales, de todo lo cual se dará la publicidad prevista en
los arts. 23 y 24 L.C. para la declaración del concurso.
Por otra parte debo acordar y acuerdo que la
acumulación de autos procedente es de los seguidos con el nº 244/05 a los autos
235/05 por ser éstos últimos los correspondientes a la solicitud que primero
tuvo entrada en este Juzgado.
Contra la presente resolución no cabe interponer
recurso alguno pero las partes podrán reproducir la cuestión en la apelación
más próxima siempre que hubieren formulado protesta en el plazo de cinco días.
Así por este Auto, lo dispongo, mando y firmo. Doy fe.
Marzo 2014
Marzo 2014