Este Blog desde su nacimiento viene Informando, dando y recogiendo opiniones sobre las novedades jurídicas, intentando que el mismo pueda ser útil, ameno (si es que el Derecho puede serlo) y fácil de entender a todo el mundo, no sólo a los profesionales del derecho a los que también va dirigido. Mantenemos un firme compromiso en el cumplimiento de la Igualdad entre mujeres y hombres, contando con un Código Ético de Actuación propio.
TRAFICO Y SEGURIDAD VIAL
TRÁFICO Y SEGURIDAD VIAL.
La Sala Tercera del TS ha dictado una sentencia de fecha 12 de noviembre de 2015 (Rec. 816/2015; Ponente: señor Requero Ibáñez), en la que confirma la anulación de una sanción de tráfico por infracción grave, consistente en saltarse un semáforo en rojo en un paso de peatones, interpuesta en función de la imagen captada por un dispositivo 'foto-rojo' en San Sebastián.
Nulidad de la sanción impuesta por la comisión de una infracción de tráfico consistente en rebasar un semáforo en rojo. Invalidez de la prueba del dispositivo de "foto-rojo" utilizado, al no estar sometido al correspondiente control metrológico establecido legalmente
El Tribunal Supremo considera que los aparataos que fotografían los vehículos que rebasan el semáforo en rojo deben tener un control al igual que los radares y que la inexistencia de ese control metrológico supone la nulidad de la prueba.
SWAP caducidad acción para reclamar
CADUCIDAD Y LOS SWAP
El Plazo de Caducidad de los SWAP de algunas entidades bancarias (BBVA) está por cumplir y es el momento de iniciar la reclamación:
“- El art. 1.301 del Código Civil establece el plazo de cuatro años, y en cuanto a su cómputo, para los casos en que la nulidad se funda en el error, se prevé que ese tiempo se computará "desde la consumación del contrato".
La consumación del contrato, concepto no definido en el Código Civil, alude a una de las fases de la vida de la relación, diferenciándose a este respeto entre preparación, perfección y consumación.
La consumación es el propio desarrollo del contrato, el desplegamiento de sus efectos hasta el agotamiento de los mismos. A este momento, pues, ha de estarse para poder iniciar el cómputo del plazo de caducidad.
Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.
Sentencia Tribunal Supremo Sala núm. 569/2003, de 11 de junio , Audiencia Provincial Civil de Madrid Sección Duodécima 10 de diciembre de 2015.
El Plazo de Caducidad de los SWAP de algunas entidades bancarias (BBVA) está por cumplir y es el momento de iniciar la reclamación:
“- El art. 1.301 del Código Civil establece el plazo de cuatro años, y en cuanto a su cómputo, para los casos en que la nulidad se funda en el error, se prevé que ese tiempo se computará "desde la consumación del contrato".
La consumación del contrato, concepto no definido en el Código Civil, alude a una de las fases de la vida de la relación, diferenciándose a este respeto entre preparación, perfección y consumación.
La consumación es el propio desarrollo del contrato, el desplegamiento de sus efectos hasta el agotamiento de los mismos. A este momento, pues, ha de estarse para poder iniciar el cómputo del plazo de caducidad.
Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.
Sentencia Tribunal Supremo Sala núm. 569/2003, de 11 de junio , Audiencia Provincial Civil de Madrid Sección Duodécima 10 de diciembre de 2015.
PRÉSTAMO EN DIVISA EXTRANJERA Y PRÉSTAMO MULTIDIVISA
Diferencia entre préstamo multidivisa y préstamo hipotecario en divisa extranjera.
Sentencia Audiencia Provincial Madrid 23 de octubre 2015 Sección: 13 Nº de Recurso: 652/2014 Nº de Resolución: 350/2015 Procedimiento: Recurso de Apelación.
Para responder a la primera de las alegaciones o motivos diremos que de los anteriores hechos probados y de los transcritos términos literales de los contratos suscritos (1.282 del C.C.), podemos deducir y anticipar, que, como dice la sentencia recurrida y acertadamente opone la apelada, no estamos ante un " préstamo multidivisa " sino ante un " préstamo hipotecario en divisa extranjera ".
Como consecuencia no le es aplicable la Ley del Mercado de Valores de 1.988 (luego modificada por la Ley 47/07 para la incorporación al mercado español de la Directivas 2006/3 y 2006/49 de 14 de junio de 2.006), pues a tenor del art. 1º de la misma, su objeto es la regulación de los sistemas de negociación de instrumentos financieros y la prestación de servicios de inversión, en especial los regulados en el artículo 2 de la citada ley, sin que se pueda considerar como tales productos financieros los préstamos hipotecarios, ya sean referenciados al euro o a otra divisa.
Así lo ha entendido el Banco de España al señalar que no puede valorarse dicho producto en base a la normativa MIFID, y la normativa del mercado de valores, toda vez que dichas normas son aplicables a la contratación de productos de inversión por parte de los clientes de las entidades. Ni le era aplicable la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, vigente en la fecha de celebración del contrato, a que se alude en la demanda, porque de acuerdo con dicha norma, solo era aplicable a los contratos cuyo importe fuera igual o inferior a 25.000.000 de pts. (actualmente 150.253,03 e) ya que tanto el importe de la subrogación inicial en el préstamo concertado por la constructora y el Banco, como 6 luego el suscrito mediante la novación, era claramente superior a dicho límite, si bien y como viene resaltando de forma reiterada el servicio de informes del Banco de España, a dichas entidades, en la medida que son profesionales, de acuerdo con las buenas prácticas bancarias, les es exigible que faciliten una información financiera completa y comprensible de los productos que estos contratan, por lo que en cumplimiento de ese deber de transparencia y claridad, los clientes deben conocer con suficiente antelación las condiciones en las que se van a obligar antes de firmar las correspondientes contratos o escrituras públicas, que luego veremos, existe en el caso de autos.
Y finalmente, tampoco le es aplicable por ser posterior a la contratación la Ley 2/2009 de 31 de marzo sobre contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito. iales que han destacado la considerable complejidad que las mismas entrañan para clientes minoristas sin la adecuada formación financiera, por cuanto es necesario conocer la operativa de referencias como el Libor (London Interbank Offerd Rate, o tasa de interés interbancaria del mercado de Londres), así como de los diversos factores que inciden en su variación, sobre los que el común de los ciudadanos carece de la necesaria información, siendo una de las cuestiones más controvertidas, si este tipo de hipotecas están o no sometidas a la normativa Mifid, como posible "derivado financiero".
El T.S. en su reciente Sentencia de 30 de junio de 2.015 las ha definido como " un préstamo con garantía hipotecaria, a interés variable, en el que la moneda en la que se referencia la entrega del capital y las cuotas periódicas de amortización es una divisa, entre varias posibles , a elección del prestatario , y en el que el índice de referencia sobre el que se aplica el diferencial para determinar el tipo de interés aplicable en cada periodo suele ser distinto del Euribor, en concreto suele ser el Libor ", añadiendo que " Los riesgos de este instrumento financiero exceden a los propios de los préstamos hipotecarios a interés variable solicitados en euros. Al riesgo de variación del tipo de interés se añade el riesgo de fluctuación de la moneda...... "y que " ello determina que pese a haber ido abonando las cuotas de amortización periódica, comprensivas de amortización del capital prestado y de pago de los intereses devengados desde la anterior amortización, puede ocurrir que pasados varios años, si la divisa se ha apreciado frente al euro, el prestatario no solo tenga que pagar cuotas de mayor importe en euros sino que además adeude al prestamista un capital en euros mayor que el que le fue entregado al concertar el préstamo". Y es verdad que, como reconoce la misma apelada, el préstamo en divisa y el préstamo multidivisa, comparten la misma naturaleza jurídica, esto es, son préstamos bancarios regulados en los arts. 312 y sgts del C.Co . Pero de la literal lectura del contenido de la escritura pública de novación del préstamo de 4 de julio de 2.007 ( art. 1.281 del C.C .), por mucho que se empeñen los apelantes, se desprende que no estamos en presencia de un "préstamo multidivisa", sino claramente de un " préstamo hipotecario en moneda extranjera " que no incluye cláusula alguna multidivisa, en el que la amortización de las cuotas e intereses se había de hacer en "francos suizos o en el contravalor de los mismos" en cada momento, resultando intrascendente que en el momento de la novación del inicial préstamo en euros no se entregaran francos a los prestatarios, no solo porque el contrato inicialmente se había concertado en euros, sino porque en la cláusula 1ª de la escritura pública de novación se pactó que en el momento de la novación, el capital debido, se fijaba en su " su contravalor en euros, equivaliendo el mismo a 51.852,34 francos suizos ".
La diferencia entre ambos, como el mismo perito de los actores reconoce, es que mientras en el "préstamo multidivisa" los prestatarios tienen la "opción" de cambiar a otra divisa, en el "préstamo en divisas" no existe esa opción, salvo que se acuda al mecanismo de la novación, que requiere la anuencia de la prestamista.
Tampoco puede predicarse de los préstamos hipotecarios que sean un "derivado financiero" aunque, como opone la apelada, y el mismo T.S. en la precitada Sentencia expone se puedan producir los mismos resultados desfavorables para los prestatarios. Como ya exponía la demandada en su escrito de contestación a la demanda, ni la reciente Ley 1/2013 de 14 de mayo, ni la Comisión del Mercado de Valores, ni la Ley del Mercado de Valores considera tales a los préstamos hipotecarios a los que en consecuencia no le son de aplicación ni la normativa Mifid, ni la Ley del Mercado de Valores. La Sentencia de la Sección 19 de esta misma Audiencia de 15 de febrero de 2.015 , dictada a propósito de un "préstamo multidivisas" decía que "el préstamo de autos puede entenderse con la misma facilidad que cualquier otro préstamo, caracterizado como contrato real, en que el prestatario, recibido los fondos del propio préstamo, asume la totalidad de las obligaciones con el pago de los intereses si se hubiesen pactado". Y añadía que a este tipo de préstamo, no le era aplicable la Ley del Mercado de Valores de 1988 (modificada en 2007), ni la normativa incluida en la directiva MIFID, que se traspuso en el año 2007 a la precitada Ley precitada, entre otras razones, porque no entró en vigor hasta el 21 de diciembre de 2007, con posterioridad a la suscripción del préstamo objeto del procedimiento" No obstante, aunque la entidad bancaria no estaba exenta del deber de informar detallada y adecuadamente de las condiciones del contrato de préstamo hipotecario multidivisa, porque nos encontramos ante consumidores que solicitaron el préstamo para adquirir una vivienda, a los que amparaba la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, vigente en el momento en que se celebró el contrato de préstamo, que establecía en su art. 1.2 lo siguiente : "A los efectos de esta Ley son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden ", y lo dispuesto en su art. 7 según el cual "Los legítimos intereses económicos y sociales de los consumidores y usuarios deberán ser respetados en los términos establecidos en esta Ley , en el art. 10.2 según el cual "en caso de duda sobre el sentido de una cláusula prevalecerá la interpretación más favorable para el consumidor" , y el art.13.1.d) según el cual " los productos y servicios puestos a disposición de los consumidores y usuarios permitan de forma cierta y objetiva una información veraz, eficaz y suficiente sobre "Precio completo o presupuesto, en su caso, y condiciones jurídicas y económicas de adquisición o utilización, indicando con claridad y de manera diferenciada el precio del producto o servicio y el importe de los incrementos o descuentos, en su caso, y de los costes adicionales por servicios, accesorios, financiación, aplazamiento o similares "), y a los que igualmente amparaban las normas civiles y mercantiles en materia de contratación, del documento nº 2 aportado con la contestación a la demanda y firmado por ambos actores, se deduce claramente, que estos dispusieron de la necesaria información del producto que contrataban. En dicho documento se dice expresamente que los prestatarios " manifiestan tener pleno conocimiento del riesgo de cambio que puede generarse en la operación a lo largo de la vida de la misma, al haber decidido su formalización en divisa distinta del euro.
Riesgo de cambio que trataré de paliar, llegado el caso, cambiando a otra divisa cuando los plazos y el condicionado del contrato me lo permitan. Por ello les informo que asumo mencionado riesgo de cambio, que por la propia volatilidad de las divisas o por la evolución de los mercados pudiera generarse y reconozco que la decisión de formalizar la presente operación en divisa distinta del euro la he tomado libre y voluntariamente, sin influencia o recomendación alguna de su Entidad ", documento que, como decimos, evidencia que los actores fueron debidamente informados de los riesgos que conllevaba contratar el producto que aquí nos ocupa. Si a ello se unen las contundentes declaraciones de la testigo Dª Marien Ortega (Directora entonces de la Sucursal Bancaria de la demandada a la que acudieron los actores para novar su préstamo) que en la vista de esta apelación declaró de forma contundente que el préstamo se concertó en francos suizos, que les explicó suficientemente los riesgos de contratar como moneda de pago una divisa extrajera por las imprevisibles oscilaciones que la misma podría sufrir, que ignoraba por no haberlo redactado las cláusulas del contrato privado, que no era un producto de inversión y que no recuerda, posiblemente porque ya no era Directora de la Sucursal que los demandantes pidieran información sobre el cambio de divisa y su coste, y que en definitiva nunca les aconsejo sobre la contratación del cuestionado préstamo, debemos concluir, que en efecto, estamos en presencia de un "préstamo en divisa extranjera" que no fue aconsejado o inducido por la demandada, y no de un préstamo multidivisa, y que por ello, solo mediante el mecanismo de la novación permitiría cambiar la divisa de pago contratada por otra distinta.
Finalmente hemos de decir que aunque en fecha posterior a la celebración del contrato, objeto del litigio, fue dictada la Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014, sobre contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial, también por ser posterior al contrato, no resulta aplicable al caso para la resolución de este recurso…….. Pues bien, partiendo de la citada doctrina y de la base de que no estamos en presencia de un préstamo multidivisa, sino de un préstamo en divisa extranjera, al igual que la Juzgadora de instancia, este Tribunal estima que no concurrió en los demandantes a la hora de suscribir, tanto el contrato privado, como la escritura pública de novación el 4 de julio de 2.007 error alguno invalidante del consentimiento prestado.
No solo no resulta probado por los demandados el invocado error (carga de probar que no resulta incompatible con lo dispuesto en el art. 10.2 de la L.G.D. C.U . y Usuarios de 1.984 que consagra el principio de que en caso de duda sobre el sentido de una cláusula prevalecerá la interpretación más favorable para el consumidor) porque no hay duda sobre la interpretación de sus cláusulas, sino que además el citado documento nº 2, aportado con la contestación a la demanda así lo acredita, y así también se desprende del hecho de que fueran los mismos demandantes los que solicitaron al Banco el cambio de moneda, y finalmente del mismo contenido de la escritura de novación. No puede por tanto entenderse infringidos ni los arts. 1.262 y sgts. del C.C . ni el art. 10.2 de la L.G.D. C.U . que efectivamente recoge la regla interpretativa "in dubio pro consumitore" porque ni resulta acreditada la existencia de error alguno, ni es dudosa la interpretación de los términos en los que aparecen redactados los contratos de novación ( art. 1.281 del C.C .), ni dicha regla puede servir para transformar un concreto contrato en otro distinto. OCTAVO . Por lo que atañe a la tercera al
Sentencia Audiencia Provincial Madrid 23 de octubre 2015 Sección: 13 Nº de Recurso: 652/2014 Nº de Resolución: 350/2015 Procedimiento: Recurso de Apelación.
Para responder a la primera de las alegaciones o motivos diremos que de los anteriores hechos probados y de los transcritos términos literales de los contratos suscritos (1.282 del C.C.), podemos deducir y anticipar, que, como dice la sentencia recurrida y acertadamente opone la apelada, no estamos ante un " préstamo multidivisa " sino ante un " préstamo hipotecario en divisa extranjera ".
Como consecuencia no le es aplicable la Ley del Mercado de Valores de 1.988 (luego modificada por la Ley 47/07 para la incorporación al mercado español de la Directivas 2006/3 y 2006/49 de 14 de junio de 2.006), pues a tenor del art. 1º de la misma, su objeto es la regulación de los sistemas de negociación de instrumentos financieros y la prestación de servicios de inversión, en especial los regulados en el artículo 2 de la citada ley, sin que se pueda considerar como tales productos financieros los préstamos hipotecarios, ya sean referenciados al euro o a otra divisa.
Así lo ha entendido el Banco de España al señalar que no puede valorarse dicho producto en base a la normativa MIFID, y la normativa del mercado de valores, toda vez que dichas normas son aplicables a la contratación de productos de inversión por parte de los clientes de las entidades. Ni le era aplicable la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, vigente en la fecha de celebración del contrato, a que se alude en la demanda, porque de acuerdo con dicha norma, solo era aplicable a los contratos cuyo importe fuera igual o inferior a 25.000.000 de pts. (actualmente 150.253,03 e) ya que tanto el importe de la subrogación inicial en el préstamo concertado por la constructora y el Banco, como 6 luego el suscrito mediante la novación, era claramente superior a dicho límite, si bien y como viene resaltando de forma reiterada el servicio de informes del Banco de España, a dichas entidades, en la medida que son profesionales, de acuerdo con las buenas prácticas bancarias, les es exigible que faciliten una información financiera completa y comprensible de los productos que estos contratan, por lo que en cumplimiento de ese deber de transparencia y claridad, los clientes deben conocer con suficiente antelación las condiciones en las que se van a obligar antes de firmar las correspondientes contratos o escrituras públicas, que luego veremos, existe en el caso de autos.
Y finalmente, tampoco le es aplicable por ser posterior a la contratación la Ley 2/2009 de 31 de marzo sobre contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito. iales que han destacado la considerable complejidad que las mismas entrañan para clientes minoristas sin la adecuada formación financiera, por cuanto es necesario conocer la operativa de referencias como el Libor (London Interbank Offerd Rate, o tasa de interés interbancaria del mercado de Londres), así como de los diversos factores que inciden en su variación, sobre los que el común de los ciudadanos carece de la necesaria información, siendo una de las cuestiones más controvertidas, si este tipo de hipotecas están o no sometidas a la normativa Mifid, como posible "derivado financiero".
El T.S. en su reciente Sentencia de 30 de junio de 2.015 las ha definido como " un préstamo con garantía hipotecaria, a interés variable, en el que la moneda en la que se referencia la entrega del capital y las cuotas periódicas de amortización es una divisa, entre varias posibles , a elección del prestatario , y en el que el índice de referencia sobre el que se aplica el diferencial para determinar el tipo de interés aplicable en cada periodo suele ser distinto del Euribor, en concreto suele ser el Libor ", añadiendo que " Los riesgos de este instrumento financiero exceden a los propios de los préstamos hipotecarios a interés variable solicitados en euros. Al riesgo de variación del tipo de interés se añade el riesgo de fluctuación de la moneda...... "y que " ello determina que pese a haber ido abonando las cuotas de amortización periódica, comprensivas de amortización del capital prestado y de pago de los intereses devengados desde la anterior amortización, puede ocurrir que pasados varios años, si la divisa se ha apreciado frente al euro, el prestatario no solo tenga que pagar cuotas de mayor importe en euros sino que además adeude al prestamista un capital en euros mayor que el que le fue entregado al concertar el préstamo". Y es verdad que, como reconoce la misma apelada, el préstamo en divisa y el préstamo multidivisa, comparten la misma naturaleza jurídica, esto es, son préstamos bancarios regulados en los arts. 312 y sgts del C.Co . Pero de la literal lectura del contenido de la escritura pública de novación del préstamo de 4 de julio de 2.007 ( art. 1.281 del C.C .), por mucho que se empeñen los apelantes, se desprende que no estamos en presencia de un "préstamo multidivisa", sino claramente de un " préstamo hipotecario en moneda extranjera " que no incluye cláusula alguna multidivisa, en el que la amortización de las cuotas e intereses se había de hacer en "francos suizos o en el contravalor de los mismos" en cada momento, resultando intrascendente que en el momento de la novación del inicial préstamo en euros no se entregaran francos a los prestatarios, no solo porque el contrato inicialmente se había concertado en euros, sino porque en la cláusula 1ª de la escritura pública de novación se pactó que en el momento de la novación, el capital debido, se fijaba en su " su contravalor en euros, equivaliendo el mismo a 51.852,34 francos suizos ".
La diferencia entre ambos, como el mismo perito de los actores reconoce, es que mientras en el "préstamo multidivisa" los prestatarios tienen la "opción" de cambiar a otra divisa, en el "préstamo en divisas" no existe esa opción, salvo que se acuda al mecanismo de la novación, que requiere la anuencia de la prestamista.
Tampoco puede predicarse de los préstamos hipotecarios que sean un "derivado financiero" aunque, como opone la apelada, y el mismo T.S. en la precitada Sentencia expone se puedan producir los mismos resultados desfavorables para los prestatarios. Como ya exponía la demandada en su escrito de contestación a la demanda, ni la reciente Ley 1/2013 de 14 de mayo, ni la Comisión del Mercado de Valores, ni la Ley del Mercado de Valores considera tales a los préstamos hipotecarios a los que en consecuencia no le son de aplicación ni la normativa Mifid, ni la Ley del Mercado de Valores. La Sentencia de la Sección 19 de esta misma Audiencia de 15 de febrero de 2.015 , dictada a propósito de un "préstamo multidivisas" decía que "el préstamo de autos puede entenderse con la misma facilidad que cualquier otro préstamo, caracterizado como contrato real, en que el prestatario, recibido los fondos del propio préstamo, asume la totalidad de las obligaciones con el pago de los intereses si se hubiesen pactado". Y añadía que a este tipo de préstamo, no le era aplicable la Ley del Mercado de Valores de 1988 (modificada en 2007), ni la normativa incluida en la directiva MIFID, que se traspuso en el año 2007 a la precitada Ley precitada, entre otras razones, porque no entró en vigor hasta el 21 de diciembre de 2007, con posterioridad a la suscripción del préstamo objeto del procedimiento" No obstante, aunque la entidad bancaria no estaba exenta del deber de informar detallada y adecuadamente de las condiciones del contrato de préstamo hipotecario multidivisa, porque nos encontramos ante consumidores que solicitaron el préstamo para adquirir una vivienda, a los que amparaba la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, vigente en el momento en que se celebró el contrato de préstamo, que establecía en su art. 1.2 lo siguiente : "A los efectos de esta Ley son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden ", y lo dispuesto en su art. 7 según el cual "Los legítimos intereses económicos y sociales de los consumidores y usuarios deberán ser respetados en los términos establecidos en esta Ley , en el art. 10.2 según el cual "en caso de duda sobre el sentido de una cláusula prevalecerá la interpretación más favorable para el consumidor" , y el art.13.1.d) según el cual " los productos y servicios puestos a disposición de los consumidores y usuarios permitan de forma cierta y objetiva una información veraz, eficaz y suficiente sobre "Precio completo o presupuesto, en su caso, y condiciones jurídicas y económicas de adquisición o utilización, indicando con claridad y de manera diferenciada el precio del producto o servicio y el importe de los incrementos o descuentos, en su caso, y de los costes adicionales por servicios, accesorios, financiación, aplazamiento o similares "), y a los que igualmente amparaban las normas civiles y mercantiles en materia de contratación, del documento nº 2 aportado con la contestación a la demanda y firmado por ambos actores, se deduce claramente, que estos dispusieron de la necesaria información del producto que contrataban. En dicho documento se dice expresamente que los prestatarios " manifiestan tener pleno conocimiento del riesgo de cambio que puede generarse en la operación a lo largo de la vida de la misma, al haber decidido su formalización en divisa distinta del euro.
Riesgo de cambio que trataré de paliar, llegado el caso, cambiando a otra divisa cuando los plazos y el condicionado del contrato me lo permitan. Por ello les informo que asumo mencionado riesgo de cambio, que por la propia volatilidad de las divisas o por la evolución de los mercados pudiera generarse y reconozco que la decisión de formalizar la presente operación en divisa distinta del euro la he tomado libre y voluntariamente, sin influencia o recomendación alguna de su Entidad ", documento que, como decimos, evidencia que los actores fueron debidamente informados de los riesgos que conllevaba contratar el producto que aquí nos ocupa. Si a ello se unen las contundentes declaraciones de la testigo Dª Marien Ortega (Directora entonces de la Sucursal Bancaria de la demandada a la que acudieron los actores para novar su préstamo) que en la vista de esta apelación declaró de forma contundente que el préstamo se concertó en francos suizos, que les explicó suficientemente los riesgos de contratar como moneda de pago una divisa extrajera por las imprevisibles oscilaciones que la misma podría sufrir, que ignoraba por no haberlo redactado las cláusulas del contrato privado, que no era un producto de inversión y que no recuerda, posiblemente porque ya no era Directora de la Sucursal que los demandantes pidieran información sobre el cambio de divisa y su coste, y que en definitiva nunca les aconsejo sobre la contratación del cuestionado préstamo, debemos concluir, que en efecto, estamos en presencia de un "préstamo en divisa extranjera" que no fue aconsejado o inducido por la demandada, y no de un préstamo multidivisa, y que por ello, solo mediante el mecanismo de la novación permitiría cambiar la divisa de pago contratada por otra distinta.
Finalmente hemos de decir que aunque en fecha posterior a la celebración del contrato, objeto del litigio, fue dictada la Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014, sobre contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial, también por ser posterior al contrato, no resulta aplicable al caso para la resolución de este recurso…….. Pues bien, partiendo de la citada doctrina y de la base de que no estamos en presencia de un préstamo multidivisa, sino de un préstamo en divisa extranjera, al igual que la Juzgadora de instancia, este Tribunal estima que no concurrió en los demandantes a la hora de suscribir, tanto el contrato privado, como la escritura pública de novación el 4 de julio de 2.007 error alguno invalidante del consentimiento prestado.
No solo no resulta probado por los demandados el invocado error (carga de probar que no resulta incompatible con lo dispuesto en el art. 10.2 de la L.G.D. C.U . y Usuarios de 1.984 que consagra el principio de que en caso de duda sobre el sentido de una cláusula prevalecerá la interpretación más favorable para el consumidor) porque no hay duda sobre la interpretación de sus cláusulas, sino que además el citado documento nº 2, aportado con la contestación a la demanda así lo acredita, y así también se desprende del hecho de que fueran los mismos demandantes los que solicitaron al Banco el cambio de moneda, y finalmente del mismo contenido de la escritura de novación. No puede por tanto entenderse infringidos ni los arts. 1.262 y sgts. del C.C . ni el art. 10.2 de la L.G.D. C.U . que efectivamente recoge la regla interpretativa "in dubio pro consumitore" porque ni resulta acreditada la existencia de error alguno, ni es dudosa la interpretación de los términos en los que aparecen redactados los contratos de novación ( art. 1.281 del C.C .), ni dicha regla puede servir para transformar un concreto contrato en otro distinto. OCTAVO . Por lo que atañe a la tercera al
HIPOTECAS MUTIDIVISAS
HIPTECAS MULTIDIVISAS
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA 22 de octubre de 2015 SECCIÓN DECIMOSÉPTIMA ROLLO núm. 277/2014 JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 1 SANT FELIU DE LLOBREGAT PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 17/2013 S E N T E N C I A núm. 401/15.
SEGUNDO.- La representación Don. Genaro y Doña. María Antonieta plantean en su recurso las siguientes alegaciones:
- Error en la valoración de la prueba, porque el juzgador no tiene en cuenta los tratos precontractuales, en los que la entidad ofrece el producto informando de sus características y condiciones. Así, del dto. 4 y 5 de la demanda, y 2, 3 y 8 de la contestación, se aprecia que los recurrentes buscaban un crédito por importe de 510.000.- #, que reciben el importe en euros, no en divisa, y que pueden asumir el coste de ese crédito en euros, aunque en la sentencia se afirme lo contrario. Destaca que el juez obvia la declaración del Sr. Valentín , que no conoce a los recurrentes, por lo que no pudo recomendarles el producto, como se afirma en el informe de la oficina; y tampoco se hace referencia en la sentencia a la declaración de los empleados que indicaron que la información solía ser verbal y se limitaba a explicar la evolución histórica de la divisa.
- Considera que el contrato es contrario a la Ley Azcárate de 1908 porque si los recurrentes han de pagar más por el capital que recibieron estamos en la disyuntiva de cómo calificar ese importe de más, que puede suponer satisfacer una carga financiera superior en más de un 60% de su deuda. - Insiste en que el tipo de interés queda indeterminado porque su coste depende exclusivamente de lao que se entienda por "medidas usuales" en los mercados de divisas.
- Afirma el error en el consentimiento porque no les dio una información real, veraz y suficiente, sino que por el contrario se les dijo que la hipoteca multidivisas suponía una cuota más baja, que en caso de que se disparara podrían pagarla en euros, pero que no tenían por qué preocuparse porque tenían ingresos y bienes suficientes para hacerlo, como consta en el informe de la oficina (dto. 2 de la contestación).
Destaca que era un producto que solo pueden usar personas de perfil especulador, y en el dto. 3 de la contestación existe una nota manuscrita del comité de riesgos del banco en la que se recomienda la reconversión de la operación a euros, pero no se advierte de ello a los clientes; que es el banco que recomienda y asesora a los recurrentes para concertar la hipoteca en yenes; y que el error es excusable porque los clientes son consumidores no expertos en la contratación de productos financieros de esta complejidad.
- Discrepa de la consideración de que la acción esté caducada porque estamos ante una relación de tracto sucesivo y prestaciones periódicas y no de cumplimiento instantáneo, y la consumación del contrato se produce con el total cumplimiento de las prestaciones para ambas partes. - Y también se muestra disconformidad con el fundamento sobre la convalidación del contrato y la extinción de la acción de nulidad. Afirma que nunca han realizado actos de convalidación porque no lo son el pagar las cuotas o realizar una novación para mirar de reducir la carga financiera, ya que estos no son actos claros, precisos y concluyentes de la voluntad de renunciar, que además exige el conocimiento de la causa de nulidad.
TERCERO.- Respecto a la caducidad de la acción debe considerase: (i) que el artículo 1.301 del Código Civil establece que la acción de nulidad (anulabilidad) durará cuatro años ; (ii) que se trata de un plazo de caducidad; (iii) que el tiempo comienza a contar desde la consumación del contrato en el caso de error en el consentimiento; (iv) que la consumación se produce cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes; (v) que no nos hallamos ante un contrato de tracto único, con lo que el contrato no queda consumado en el propio momento de la adquisición del producto financiero; (vi) que nos encontramos ante un contrato de tracto o ejecución diferida que no se consuma en el momento de la perfección del contrato, pues se mantienen obligaciones y derechos de gestión, pago de prestaciones periódicas, que no pueden reputarse meras obligaciones accesorias; (vii) que el plazo empezará a contarse cuando se haya producido el completo cumplimiento de las prestaciones por ambas partes, el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo. Por ello, no cabe considerar la acción como caducada.
CUARTO.- En cuanto al fondo, debe partirse de las consideraciones previas sobre la naturaleza y características del negocio jurídico cuya anulación se pretende, así como sobre la normativa que regula la información que las entidades que lo ofertan deben facilitar a sus potenciales clientes, que se recogen en laSTS del 30 de junio de 2015 (Ponente: RAFAEL SARAZA JIMENA), que analiza la concurrencia de error vicio en el consentimiento en un supuesto de "hipoteca multidivisa" como el que nos ocupa, indicando: "3.- Lo que se ha venido en llamar coloquialmente "hipoteca multidivisa" es un préstamo con garantía hipotecaria, a interés variable, en el que la moneda en la que se referencia la entrega del capital y las cuotas periódicas de amortización es una divisa, entre varias posibles, a elección del prestatario, y en el que el índice de referencia sobre el que se aplica el diferencial para determinar el tipo de interés aplicable en cada periodo suele ser distinto del Euribor, en concreto suele ser el Libor (London Interbank Offerd Rate, esto es, tasa de interés interbancaria del mercado de Londres). El atractivo de este tipo de instrumento financiero radica en utilizar como referencia una divisa de un país en el que los tipos de interés son más bajos que los de los países que tienen como moneda el euro, unido a la posibilidad de cambiar de moneda si la tomada como referencia altera su relación con el euro en perjuicio del prestatario. Las divisas en las que con más frecuencia se han concertado estos instrumentos financieros son el yen japonés y el franco suizo. Como se ha dicho, con frecuencia se preveía la posibilidad de cambiar de una a otra divisa, e incluso al euro, como ocurría en el préstamo objeto de este recurso. 4.- Los riesgos de este instrumento financiero exceden a los propios de los préstamos hipotecarios a interés variable solicitados en euros .
Al riesgo de variación del tipo de interés se añade el riesgo de fluctuación de la moneda. Pero, además, este riesgo de fluctuación de la moneda no incide exclusivamente en que el importe en euros de la cuota de amortización periódica, comprensiva de capital e intereses, pueda variar al alza si la divisa elegida se aprecia frente al euro. El empleo de una divisa como el yen o el franco suizo no es solo una referencia para fijar el importe en euros de cada cuota de amortización, de modo que si esa divisa se deprecia, el importe en euros será menor, y si se aprecia, será mayor. El tipo de cambio de la divisa elegida se aplica, además de para el importe en euros de las cuotas periódicas, para fijar el importe en euros del capital pendiente de amortización, de modo que la fluctuación de la divisa supone un recálculo constante del capital prestado. Ello determina que pese a haber ido abonando las cuotas de amortización periódica, comprensivas de amortización del capital prestado y de pago de los intereses devengados desde la anterior amortización, puede ocurrir que pasados varios años, si la divisa se ha apreciado frente al euro, el prestatario no solo tenga que pagar cuotas de mayor importe en euros sino que además adeude al prestamista un capital en euros mayor que el que le fue entregado al concertar el préstamo. Esta modalidad de préstamo utilizado para la financiación de la adquisición de un activo que se hipoteca en garantía del prestamista, supone una dificultad añadida para que el cliente se haga una idea cabal de la correlación entre el activo financiado y el pasivo que lo financia, pues a la posible fluctuación del valor del activo adquirido se añade la fluctuación del pasivo contraído para adquirirlo, no solo por la variabilidad del interés, ligada a un índice de referencia inusual, el Libor, sino por las fluctuaciones de las divisas , de modo que, en los últimos años, mientras que el valor de los inmuebles adquiridos en España ha sufrido una fuerte depreciación, las divisas más utilizadas en estas "hipotecas multidivisa" se han apreciado, por lo que los prestamistas deben abonar cuotas más elevadas y en muchos casos deben ahora una cantidad en euros mayor que cuando suscribieron el préstamo hipotecario, absolutamente desproporcionada respecto del valor del inmueble que financiaron mediante la suscripción de este tipo de préstamos. 5.- En una fecha posterior a la celebración del contrato objeto del litigio fue dictada la Directiva 2014/17/ UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014, sobre contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial, cuyo plazo de transposición aún no ha transcurrido, por lo que no es aplicable para la resolución de este recurso.
Como justificación de dicha norma, el considerando cuarto de la Directiva hace referencia a los problemas existentes «en relación con la irresponsabilidad en la concesión y contratación de préstamos, así como con el margen potencial de comportamiento irresponsable entre los participantes en el mercado», así como que « algunos de los problemas observados se derivaban de los créditos suscritos en moneda extranjera por los consumidores, en razón del tipo de interés ventajoso ofrecido, sin una información o comprensión adecuada del riesgo de tipo de cambio que conllevaban » En el considerando trigésimo, la Directiva añade que « [d]ebido a los importantes riesgos ligados a los empréstitos en moneda extranjera, resulta necesario establecer medidas para garantizar que los consumidores sean conscientes de los riesgos que asumen y que tengan la posibilidad de limitar su exposición al riesgo de tipo de cambio durante el período de vigencia del crédito. El riesgo podría limitarse otorgando al consumidor el derecho a convertir la moneda del contrato de crédito, o bien mediante otros procedimientos. Entre tales procedimientos cabría, por ejemplo, Incluir límites máximos o advertencias de riesgo, en caso de que las mismas sean suficientes para limitar el riesgo de tipo de cambio». En los arts. 13.f y 23 se contienen previsiones específicas para estos préstamos en moneda extranjera, que son sometidos a importantes limitaciones para reducir el riesgo de cambio de divisa que supone para los prestatarios, y a obligaciones reforzadas de información sobre los riesgos para las entidades que los comercialicen.
El TJUE ha dictado una sentencia, la de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13 , que tiene por objeto una de estas hipotecas multidivisa (concedida a un consumidor) (...) 6.- La determinación de la normativa aplicable a este tipo de negocio jurídico para determinar cuáles eran las obligaciones de información que incumbían a la entidad prestamista no es una cuestión pacífica. La Sala considera que la "hipoteca multidivisa" es, en tanto que préstamo, un instrumento financiero . Es, además, un instrumento financiero derivado por cuanto que la cuantificación de la obligación de una de las partes del contrato (el pago de las cuotas de amortización del préstamo y el cálculo del capital pendiente de amortizar) depende de la cuantía que alcance otro valor distinto, denominado activo subyacente, que en este caso es una divisa extranjera. En tanto que instrumento financiero derivado relacionado con divisas, está incluido en el ámbito de la Ley del Mercado de Valores de acuerdo con lo previsto en el art. 2.2 de dicha ley . Y es un instrumento financiero complejo en virtud de lo dispuesto en el art. 79.bis.8 de la Ley del Mercado de Valores , en relación al art. 2.2 de dicha ley . La consecuencia de lo expresado es que la entidad prestamista está obligada a cumplir los deberes de información que le impone la citada Ley del Mercado de Valores " En relación a la obligación de información, el art. 79 de la Ley del Mercado de Valores , en la redacción existente en el momento de la suscripción del préstamo hipotecario multidivisa señalaba: "Las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el Mercado de Valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, deberán atenerse a los siguientes principios y requisitos:
a) Comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado. b) Organizarse de forma que se reduzcan al mínimo los riesgos de conflictos de interés y, en situación de conflicto, dar prioridad a los intereses de sus clientes, sin privilegiar a ninguno de ellos. c) Desarrollar una gestión ordenada y prudente, cuidando de los intereses de los clientes como si fuesen propios. d) Disponer de los medios adecuados para realizar su actividad y tener establecidos los controles internos oportunos para garantizar una gestión prudente y prevenir los incumplimientos de los deberes y obligaciones que la normativa del Mercado de Valores les impone. e) Asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados." Y el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, también de aplicación, recogía las normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros Obligatorios, y contenía un código de conducta en el que se exigía de la entidad bancaria, entre otras, las obligaciones de información que se recogen en el art. 5 apartado tercero , que indica: "3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos".
Las anteriores normas determinan que corresponda a la entidad bancaria la carga de acreditar que proporcionó al cliente la información que exigen dichos preceptos . Y la obligación de información de las entidades financieras, dada la complejidad de este mercado y el propósito de que se desarrolle con transparencia, exige que se cumpla especialmente en la fase precontractual con explicaciones exhaustivas y detalladas, folletos o documentos informativos, así como, posteriormente, a través de la redacción de los contratos que debe ser exacta, imparcial, clara y no engañosa. Además el TS ha indicado que esa obligación 7 de información legalmente requerida se debe traducir en una obligación activa de las empresas que actúan en este ámbito, y no de mera disponibilidad . La STS, del 20 de enero de 2014 (Ponente: IGNACIO SANCHO GARGALLO) razona: "Ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto ."
Y respecto del error vicio, el Tribunal Supremo, en sentencias como las núm. 840/2013, de 20 de enero , y 716/2014 de 15 diciembre , ha declarado que: "... el incumplimiento de los deberes de información, por sí mismo, no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio , pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error. También ha resaltado la Sala la importancia del deber de informar adecuadamente al cliente minorista, al que en principio se presupone que carece de conocimientos adecuados para comprender productos complejos y respecto del que, por lo general, existe una asimetría en la información en relación a la empresa con la que contrata.
Pero ha considerado infundadas las pretensiones de anulación por vicio de consentimiento en el caso de contratación de estos productos, generalmente por importes elevados, cuando el contratante, pese a tener la consideración legal de minorista, tiene el perfil de cliente experimentado y la información que se le ha suministrado, pese a que pudiera no ser suficiente para un cliente no experto, sí lo es para quien tiene experiencia y conocimientos financieros ( sentencia núm. 207/2015, de 23 de abril ). Lo relevante para decidir si ha existido error vicio no es, en sí mismo, si se cumplieron las obligaciones de información que afectaban a la entidad bancaria, sino si al contratar, el cliente tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo. one a la entidad bancaria permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y los riesgos asociados, que vicia el consentimiento , pero tal presunción puede ser desvirtuada por la prueba de que el cliente tiene los conocimientos adecuados para entender la naturaleza del producto que contrata y los riesgos que lleva asociados, en cuyo caso ya no concurre la asimetría informativa relevante que justifica la obligación de información que se impone a la entidad bancaria o de inversión y que justifica el carácter excusable del error del cliente."
QUINTO.- En el presente caso, la entidad financiera incumplió las obligaciones que le son impuestas por las normas sobre el Mercado de Valores citadas, relativas a informar a los clientes, de manera comprensible, sobre la naturaleza y riesgos del instrumento financiero derivado y complejo que estaban contratando. Lo cual es especialmente grave porque son consumidores, minoristas, y sin conocimientos sobre productos financieros complejos (él técnico de televisión, y ella docente), como se hizo más evidente si cabe cuando les realizaron el test en el momento de la novación, con resultado de no conveniente, pese a lo cual se suscribió al no existir opción, pues los clientes no podían asumir el pago de las cuotas. La entidad financiera no realizó simulaciones de escenarios diversos, relacionados con el comportamiento del tipo de hipoteca en el momento de contratar, en fase precontractual. El único escenario que se les planteó fue el que refleja el dto. nº 4 de la demanda, que contempla la devolución de 510.000.- # más unos intereses en 30 años de 143.437,52 #, sin hacer ninguna referencia a los posibles cambios del tipo de cambio de divisas. El Notario, Sr. ANTONIO CALAFELL, no pudo informar a los demandantes sobre las circunstancias del préstamo, más allá de dar lectura al contrato, pues como manifestó en la vista no es conocedor de cómo funciona el instrumento financiero de préstamo hipotecario en multidivisa, elaborando la escritura con la minuta que le remitió el banco. 8 En el dto. 2 de la contestación a la demanda, que es el informe de la oficina firmado por el Sr. Indalecio , subdirector de la oficina (folio 195), se refleja que los clientes podrían soportar el endeudamiento que supondría la conversión del préstamo, lo que evidencia que los que tenían que alertar de los riesgos del producto ligado a los mercados de divisas, no contemplaron la posibilidad de una gran depreciación del euro, por lo que difícilmente puede considerarse que los clientes fueran advertidos de ello. Se pone de manifiesto porque cuando la depreciación del euro se produjo, y los recurrentes acudieron a la oficina porque no podían hacer frente a la subida de las cuotas, se les propuso la novación como única salida, pues los empleados el banco vieron que, en contra de lo que ellos mismos habían valorado, los clientes no podían plantearse la conversión a euros porque consolidaban un crédito muy superior a la cantidad recibida en préstamo, a la que no podrían hacer frente. Pretende la demandada que la información la recibieron los demandantes a través Don. Valentín , mecánico de automóviles, y también cliente de la oficina, que no conoce a los demandantes, según manifestó en la vista, y quien también tiene una hipoteca en divisas, de lo que se lamenta. El testigo Sr. Sebastián , director de la oficina en el momento de la suscripción del préstamo, manifestó que estuvo en las reuniones previas con los demandantes, que no había tríptico informativo, que no recuerda si en la minuta se reflejaban los riesgos, y que se explicaba la evolución del tipo de cambio con gráficos.
Pero como indica la propia demandada en su escrito de contestación a la demanda, como el yen japonés venía manteniendo un tipo de cambio constante, o incluso sufría depreciaciones, difícilmente la muestra de los gráficos podía alertar a los clientes de los riesgos que ese tipo de producto a 30 años podía comportarles. Por su parte el testigo Sr. Abelardo , también empleado de la oficina en el momento de la suscripción no sólo del préstamo, sino también de la novación, manifestó que la operación la negoció el director, Sr. Sebastián , y que, cuando las cuotas aumentaron mucho, los demandantes se personaron en la oficina preguntando extrañados por la causa, explicándoles que era porque había variado el tipo de cambio. Ello también evidencia que los clientes no habían entendido el modo de funcionamiento de la hipoteca multidivisa. Los clientes no recibieron una información completa y veraz, y no conocían los riesgos de concertar una hipoteca en divisas, que aceptaron porque se la presentaron como una opción más económica para asumir el préstamo que necesitaban para financiar las obras de su vivienda. Lo expuesto lleva a concluir que existió error que vicia el consentimiento y permite la anulación del contrato, pues los demandantes no tienen los conocimientos suficientes para hacerse una idea cabal de la naturaleza y los riesgos del producto que contrataban, puesto que se trata de un sector de la contratación muy específico y, sobre todo, de un producto muy peculiar, que precisa de conocimientos especializados que no están al alcance de cualquiera.
El error debe considerarse excusable, pues como indica el TS en sentencia de 12 de enero de 2015 : "Cuando no existe la obligación de informar, la conducta omisiva de una de las partes en la facilitación de información a la contraria no genera el error de la contraparte, simplemente no contribuye a remediarlo, por lo que no tiene consecuencias jurídicas (siempre que actúe conforme a las exigencias de la buena fe, lo que excluye por ejemplo permitir, a sabiendas, que la contraparte permanezca en el error). Pero cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de los riesgos en la contratación de productos y servicios de inversión, y le impone esa obligación con carácter previo a la celebración del contrato y con suficiente antelación, lo que implica que debe facilitar la información correcta en la promoción y oferta de sus productos y servicios y no solamente en la documentación de formalización del contrato mediante condiciones generales, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada ( art. 12 Directiva y 5 del anexo al Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo ), en tal caso, la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable , porque es dicha parte la que merece la protección del ordenamiento jurídico frente al incumplimiento por la contraparte de la obligación de informar de forma veraz, completa, exacta, comprensible y con la necesaria antelación que le impone el ordenamiento jurídico."
Y la misma sentencia del TS indica los criterios y requisitos exigidos en el art. 1311 del Código Civil para que pueda considerarse tácitamente confirmado el negocio anulable: " La confirmación del contrato anulable es la manifestación de voluntad de la parte a quien compete el derecho a impugnar, hecha expresa o tácitamente después de cesada la causa que motiva la impugnabilidad y con conocimiento de ésta , por la cual se extingue aquel derecho purificándose el negocio anulable de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebración. (...) La falta de queja sobre la suficiencia de la información es irrelevante desde el momento en que, además de ser anterior al conocimiento de la causa que basaba la petición de anulación, era la empresa de servicios de inversión la que tenía obligación legal de suministrar determinada información al inversor no profesional, de modo que este no tenía por qué saber que la información que se le dio era insuficiente o inadecuada, y de ahí que se haya apreciado la existencia de error ."
Partiendo de estos criterios no puede considerarse confirmado el contrato por la novación realizada, como única salida para poder hacer frente a las elevadas cuotas, que ascendieron de algo más de dos mil euros a más de ocho mil. En consecuencia, debe declararse la nulidad del contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito por las partes el 19 de julio de 2007, y la nulidad de la novación de 31 de marzo de 2011, con restitución recíproca de todas las cantidades percibidas con ocasión del mismo, con sus intereses, y con imposición de las costas de la primera instancia.
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA 22 de octubre de 2015 SECCIÓN DECIMOSÉPTIMA ROLLO núm. 277/2014 JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 1 SANT FELIU DE LLOBREGAT PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 17/2013 S E N T E N C I A núm. 401/15.
SEGUNDO.- La representación Don. Genaro y Doña. María Antonieta plantean en su recurso las siguientes alegaciones:
- Error en la valoración de la prueba, porque el juzgador no tiene en cuenta los tratos precontractuales, en los que la entidad ofrece el producto informando de sus características y condiciones. Así, del dto. 4 y 5 de la demanda, y 2, 3 y 8 de la contestación, se aprecia que los recurrentes buscaban un crédito por importe de 510.000.- #, que reciben el importe en euros, no en divisa, y que pueden asumir el coste de ese crédito en euros, aunque en la sentencia se afirme lo contrario. Destaca que el juez obvia la declaración del Sr. Valentín , que no conoce a los recurrentes, por lo que no pudo recomendarles el producto, como se afirma en el informe de la oficina; y tampoco se hace referencia en la sentencia a la declaración de los empleados que indicaron que la información solía ser verbal y se limitaba a explicar la evolución histórica de la divisa.
- Considera que el contrato es contrario a la Ley Azcárate de 1908 porque si los recurrentes han de pagar más por el capital que recibieron estamos en la disyuntiva de cómo calificar ese importe de más, que puede suponer satisfacer una carga financiera superior en más de un 60% de su deuda. - Insiste en que el tipo de interés queda indeterminado porque su coste depende exclusivamente de lao que se entienda por "medidas usuales" en los mercados de divisas.
- Afirma el error en el consentimiento porque no les dio una información real, veraz y suficiente, sino que por el contrario se les dijo que la hipoteca multidivisas suponía una cuota más baja, que en caso de que se disparara podrían pagarla en euros, pero que no tenían por qué preocuparse porque tenían ingresos y bienes suficientes para hacerlo, como consta en el informe de la oficina (dto. 2 de la contestación).
Destaca que era un producto que solo pueden usar personas de perfil especulador, y en el dto. 3 de la contestación existe una nota manuscrita del comité de riesgos del banco en la que se recomienda la reconversión de la operación a euros, pero no se advierte de ello a los clientes; que es el banco que recomienda y asesora a los recurrentes para concertar la hipoteca en yenes; y que el error es excusable porque los clientes son consumidores no expertos en la contratación de productos financieros de esta complejidad.
- Discrepa de la consideración de que la acción esté caducada porque estamos ante una relación de tracto sucesivo y prestaciones periódicas y no de cumplimiento instantáneo, y la consumación del contrato se produce con el total cumplimiento de las prestaciones para ambas partes. - Y también se muestra disconformidad con el fundamento sobre la convalidación del contrato y la extinción de la acción de nulidad. Afirma que nunca han realizado actos de convalidación porque no lo son el pagar las cuotas o realizar una novación para mirar de reducir la carga financiera, ya que estos no son actos claros, precisos y concluyentes de la voluntad de renunciar, que además exige el conocimiento de la causa de nulidad.
TERCERO.- Respecto a la caducidad de la acción debe considerase: (i) que el artículo 1.301 del Código Civil establece que la acción de nulidad (anulabilidad) durará cuatro años ; (ii) que se trata de un plazo de caducidad; (iii) que el tiempo comienza a contar desde la consumación del contrato en el caso de error en el consentimiento; (iv) que la consumación se produce cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes; (v) que no nos hallamos ante un contrato de tracto único, con lo que el contrato no queda consumado en el propio momento de la adquisición del producto financiero; (vi) que nos encontramos ante un contrato de tracto o ejecución diferida que no se consuma en el momento de la perfección del contrato, pues se mantienen obligaciones y derechos de gestión, pago de prestaciones periódicas, que no pueden reputarse meras obligaciones accesorias; (vii) que el plazo empezará a contarse cuando se haya producido el completo cumplimiento de las prestaciones por ambas partes, el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo. Por ello, no cabe considerar la acción como caducada.
CUARTO.- En cuanto al fondo, debe partirse de las consideraciones previas sobre la naturaleza y características del negocio jurídico cuya anulación se pretende, así como sobre la normativa que regula la información que las entidades que lo ofertan deben facilitar a sus potenciales clientes, que se recogen en laSTS del 30 de junio de 2015 (Ponente: RAFAEL SARAZA JIMENA), que analiza la concurrencia de error vicio en el consentimiento en un supuesto de "hipoteca multidivisa" como el que nos ocupa, indicando: "3.- Lo que se ha venido en llamar coloquialmente "hipoteca multidivisa" es un préstamo con garantía hipotecaria, a interés variable, en el que la moneda en la que se referencia la entrega del capital y las cuotas periódicas de amortización es una divisa, entre varias posibles, a elección del prestatario, y en el que el índice de referencia sobre el que se aplica el diferencial para determinar el tipo de interés aplicable en cada periodo suele ser distinto del Euribor, en concreto suele ser el Libor (London Interbank Offerd Rate, esto es, tasa de interés interbancaria del mercado de Londres). El atractivo de este tipo de instrumento financiero radica en utilizar como referencia una divisa de un país en el que los tipos de interés son más bajos que los de los países que tienen como moneda el euro, unido a la posibilidad de cambiar de moneda si la tomada como referencia altera su relación con el euro en perjuicio del prestatario. Las divisas en las que con más frecuencia se han concertado estos instrumentos financieros son el yen japonés y el franco suizo. Como se ha dicho, con frecuencia se preveía la posibilidad de cambiar de una a otra divisa, e incluso al euro, como ocurría en el préstamo objeto de este recurso. 4.- Los riesgos de este instrumento financiero exceden a los propios de los préstamos hipotecarios a interés variable solicitados en euros .
Al riesgo de variación del tipo de interés se añade el riesgo de fluctuación de la moneda. Pero, además, este riesgo de fluctuación de la moneda no incide exclusivamente en que el importe en euros de la cuota de amortización periódica, comprensiva de capital e intereses, pueda variar al alza si la divisa elegida se aprecia frente al euro. El empleo de una divisa como el yen o el franco suizo no es solo una referencia para fijar el importe en euros de cada cuota de amortización, de modo que si esa divisa se deprecia, el importe en euros será menor, y si se aprecia, será mayor. El tipo de cambio de la divisa elegida se aplica, además de para el importe en euros de las cuotas periódicas, para fijar el importe en euros del capital pendiente de amortización, de modo que la fluctuación de la divisa supone un recálculo constante del capital prestado. Ello determina que pese a haber ido abonando las cuotas de amortización periódica, comprensivas de amortización del capital prestado y de pago de los intereses devengados desde la anterior amortización, puede ocurrir que pasados varios años, si la divisa se ha apreciado frente al euro, el prestatario no solo tenga que pagar cuotas de mayor importe en euros sino que además adeude al prestamista un capital en euros mayor que el que le fue entregado al concertar el préstamo. Esta modalidad de préstamo utilizado para la financiación de la adquisición de un activo que se hipoteca en garantía del prestamista, supone una dificultad añadida para que el cliente se haga una idea cabal de la correlación entre el activo financiado y el pasivo que lo financia, pues a la posible fluctuación del valor del activo adquirido se añade la fluctuación del pasivo contraído para adquirirlo, no solo por la variabilidad del interés, ligada a un índice de referencia inusual, el Libor, sino por las fluctuaciones de las divisas , de modo que, en los últimos años, mientras que el valor de los inmuebles adquiridos en España ha sufrido una fuerte depreciación, las divisas más utilizadas en estas "hipotecas multidivisa" se han apreciado, por lo que los prestamistas deben abonar cuotas más elevadas y en muchos casos deben ahora una cantidad en euros mayor que cuando suscribieron el préstamo hipotecario, absolutamente desproporcionada respecto del valor del inmueble que financiaron mediante la suscripción de este tipo de préstamos. 5.- En una fecha posterior a la celebración del contrato objeto del litigio fue dictada la Directiva 2014/17/ UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014, sobre contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial, cuyo plazo de transposición aún no ha transcurrido, por lo que no es aplicable para la resolución de este recurso.
Como justificación de dicha norma, el considerando cuarto de la Directiva hace referencia a los problemas existentes «en relación con la irresponsabilidad en la concesión y contratación de préstamos, así como con el margen potencial de comportamiento irresponsable entre los participantes en el mercado», así como que « algunos de los problemas observados se derivaban de los créditos suscritos en moneda extranjera por los consumidores, en razón del tipo de interés ventajoso ofrecido, sin una información o comprensión adecuada del riesgo de tipo de cambio que conllevaban » En el considerando trigésimo, la Directiva añade que « [d]ebido a los importantes riesgos ligados a los empréstitos en moneda extranjera, resulta necesario establecer medidas para garantizar que los consumidores sean conscientes de los riesgos que asumen y que tengan la posibilidad de limitar su exposición al riesgo de tipo de cambio durante el período de vigencia del crédito. El riesgo podría limitarse otorgando al consumidor el derecho a convertir la moneda del contrato de crédito, o bien mediante otros procedimientos. Entre tales procedimientos cabría, por ejemplo, Incluir límites máximos o advertencias de riesgo, en caso de que las mismas sean suficientes para limitar el riesgo de tipo de cambio». En los arts. 13.f y 23 se contienen previsiones específicas para estos préstamos en moneda extranjera, que son sometidos a importantes limitaciones para reducir el riesgo de cambio de divisa que supone para los prestatarios, y a obligaciones reforzadas de información sobre los riesgos para las entidades que los comercialicen.
El TJUE ha dictado una sentencia, la de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13 , que tiene por objeto una de estas hipotecas multidivisa (concedida a un consumidor) (...) 6.- La determinación de la normativa aplicable a este tipo de negocio jurídico para determinar cuáles eran las obligaciones de información que incumbían a la entidad prestamista no es una cuestión pacífica. La Sala considera que la "hipoteca multidivisa" es, en tanto que préstamo, un instrumento financiero . Es, además, un instrumento financiero derivado por cuanto que la cuantificación de la obligación de una de las partes del contrato (el pago de las cuotas de amortización del préstamo y el cálculo del capital pendiente de amortizar) depende de la cuantía que alcance otro valor distinto, denominado activo subyacente, que en este caso es una divisa extranjera. En tanto que instrumento financiero derivado relacionado con divisas, está incluido en el ámbito de la Ley del Mercado de Valores de acuerdo con lo previsto en el art. 2.2 de dicha ley . Y es un instrumento financiero complejo en virtud de lo dispuesto en el art. 79.bis.8 de la Ley del Mercado de Valores , en relación al art. 2.2 de dicha ley . La consecuencia de lo expresado es que la entidad prestamista está obligada a cumplir los deberes de información que le impone la citada Ley del Mercado de Valores " En relación a la obligación de información, el art. 79 de la Ley del Mercado de Valores , en la redacción existente en el momento de la suscripción del préstamo hipotecario multidivisa señalaba: "Las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el Mercado de Valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, deberán atenerse a los siguientes principios y requisitos:
a) Comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado. b) Organizarse de forma que se reduzcan al mínimo los riesgos de conflictos de interés y, en situación de conflicto, dar prioridad a los intereses de sus clientes, sin privilegiar a ninguno de ellos. c) Desarrollar una gestión ordenada y prudente, cuidando de los intereses de los clientes como si fuesen propios. d) Disponer de los medios adecuados para realizar su actividad y tener establecidos los controles internos oportunos para garantizar una gestión prudente y prevenir los incumplimientos de los deberes y obligaciones que la normativa del Mercado de Valores les impone. e) Asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados." Y el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, también de aplicación, recogía las normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros Obligatorios, y contenía un código de conducta en el que se exigía de la entidad bancaria, entre otras, las obligaciones de información que se recogen en el art. 5 apartado tercero , que indica: "3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos".
Las anteriores normas determinan que corresponda a la entidad bancaria la carga de acreditar que proporcionó al cliente la información que exigen dichos preceptos . Y la obligación de información de las entidades financieras, dada la complejidad de este mercado y el propósito de que se desarrolle con transparencia, exige que se cumpla especialmente en la fase precontractual con explicaciones exhaustivas y detalladas, folletos o documentos informativos, así como, posteriormente, a través de la redacción de los contratos que debe ser exacta, imparcial, clara y no engañosa. Además el TS ha indicado que esa obligación 7 de información legalmente requerida se debe traducir en una obligación activa de las empresas que actúan en este ámbito, y no de mera disponibilidad . La STS, del 20 de enero de 2014 (Ponente: IGNACIO SANCHO GARGALLO) razona: "Ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto ."
Y respecto del error vicio, el Tribunal Supremo, en sentencias como las núm. 840/2013, de 20 de enero , y 716/2014 de 15 diciembre , ha declarado que: "... el incumplimiento de los deberes de información, por sí mismo, no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio , pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error. También ha resaltado la Sala la importancia del deber de informar adecuadamente al cliente minorista, al que en principio se presupone que carece de conocimientos adecuados para comprender productos complejos y respecto del que, por lo general, existe una asimetría en la información en relación a la empresa con la que contrata.
Pero ha considerado infundadas las pretensiones de anulación por vicio de consentimiento en el caso de contratación de estos productos, generalmente por importes elevados, cuando el contratante, pese a tener la consideración legal de minorista, tiene el perfil de cliente experimentado y la información que se le ha suministrado, pese a que pudiera no ser suficiente para un cliente no experto, sí lo es para quien tiene experiencia y conocimientos financieros ( sentencia núm. 207/2015, de 23 de abril ). Lo relevante para decidir si ha existido error vicio no es, en sí mismo, si se cumplieron las obligaciones de información que afectaban a la entidad bancaria, sino si al contratar, el cliente tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo. one a la entidad bancaria permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y los riesgos asociados, que vicia el consentimiento , pero tal presunción puede ser desvirtuada por la prueba de que el cliente tiene los conocimientos adecuados para entender la naturaleza del producto que contrata y los riesgos que lleva asociados, en cuyo caso ya no concurre la asimetría informativa relevante que justifica la obligación de información que se impone a la entidad bancaria o de inversión y que justifica el carácter excusable del error del cliente."
QUINTO.- En el presente caso, la entidad financiera incumplió las obligaciones que le son impuestas por las normas sobre el Mercado de Valores citadas, relativas a informar a los clientes, de manera comprensible, sobre la naturaleza y riesgos del instrumento financiero derivado y complejo que estaban contratando. Lo cual es especialmente grave porque son consumidores, minoristas, y sin conocimientos sobre productos financieros complejos (él técnico de televisión, y ella docente), como se hizo más evidente si cabe cuando les realizaron el test en el momento de la novación, con resultado de no conveniente, pese a lo cual se suscribió al no existir opción, pues los clientes no podían asumir el pago de las cuotas. La entidad financiera no realizó simulaciones de escenarios diversos, relacionados con el comportamiento del tipo de hipoteca en el momento de contratar, en fase precontractual. El único escenario que se les planteó fue el que refleja el dto. nº 4 de la demanda, que contempla la devolución de 510.000.- # más unos intereses en 30 años de 143.437,52 #, sin hacer ninguna referencia a los posibles cambios del tipo de cambio de divisas. El Notario, Sr. ANTONIO CALAFELL, no pudo informar a los demandantes sobre las circunstancias del préstamo, más allá de dar lectura al contrato, pues como manifestó en la vista no es conocedor de cómo funciona el instrumento financiero de préstamo hipotecario en multidivisa, elaborando la escritura con la minuta que le remitió el banco. 8 En el dto. 2 de la contestación a la demanda, que es el informe de la oficina firmado por el Sr. Indalecio , subdirector de la oficina (folio 195), se refleja que los clientes podrían soportar el endeudamiento que supondría la conversión del préstamo, lo que evidencia que los que tenían que alertar de los riesgos del producto ligado a los mercados de divisas, no contemplaron la posibilidad de una gran depreciación del euro, por lo que difícilmente puede considerarse que los clientes fueran advertidos de ello. Se pone de manifiesto porque cuando la depreciación del euro se produjo, y los recurrentes acudieron a la oficina porque no podían hacer frente a la subida de las cuotas, se les propuso la novación como única salida, pues los empleados el banco vieron que, en contra de lo que ellos mismos habían valorado, los clientes no podían plantearse la conversión a euros porque consolidaban un crédito muy superior a la cantidad recibida en préstamo, a la que no podrían hacer frente. Pretende la demandada que la información la recibieron los demandantes a través Don. Valentín , mecánico de automóviles, y también cliente de la oficina, que no conoce a los demandantes, según manifestó en la vista, y quien también tiene una hipoteca en divisas, de lo que se lamenta. El testigo Sr. Sebastián , director de la oficina en el momento de la suscripción del préstamo, manifestó que estuvo en las reuniones previas con los demandantes, que no había tríptico informativo, que no recuerda si en la minuta se reflejaban los riesgos, y que se explicaba la evolución del tipo de cambio con gráficos.
Pero como indica la propia demandada en su escrito de contestación a la demanda, como el yen japonés venía manteniendo un tipo de cambio constante, o incluso sufría depreciaciones, difícilmente la muestra de los gráficos podía alertar a los clientes de los riesgos que ese tipo de producto a 30 años podía comportarles. Por su parte el testigo Sr. Abelardo , también empleado de la oficina en el momento de la suscripción no sólo del préstamo, sino también de la novación, manifestó que la operación la negoció el director, Sr. Sebastián , y que, cuando las cuotas aumentaron mucho, los demandantes se personaron en la oficina preguntando extrañados por la causa, explicándoles que era porque había variado el tipo de cambio. Ello también evidencia que los clientes no habían entendido el modo de funcionamiento de la hipoteca multidivisa. Los clientes no recibieron una información completa y veraz, y no conocían los riesgos de concertar una hipoteca en divisas, que aceptaron porque se la presentaron como una opción más económica para asumir el préstamo que necesitaban para financiar las obras de su vivienda. Lo expuesto lleva a concluir que existió error que vicia el consentimiento y permite la anulación del contrato, pues los demandantes no tienen los conocimientos suficientes para hacerse una idea cabal de la naturaleza y los riesgos del producto que contrataban, puesto que se trata de un sector de la contratación muy específico y, sobre todo, de un producto muy peculiar, que precisa de conocimientos especializados que no están al alcance de cualquiera.
El error debe considerarse excusable, pues como indica el TS en sentencia de 12 de enero de 2015 : "Cuando no existe la obligación de informar, la conducta omisiva de una de las partes en la facilitación de información a la contraria no genera el error de la contraparte, simplemente no contribuye a remediarlo, por lo que no tiene consecuencias jurídicas (siempre que actúe conforme a las exigencias de la buena fe, lo que excluye por ejemplo permitir, a sabiendas, que la contraparte permanezca en el error). Pero cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de los riesgos en la contratación de productos y servicios de inversión, y le impone esa obligación con carácter previo a la celebración del contrato y con suficiente antelación, lo que implica que debe facilitar la información correcta en la promoción y oferta de sus productos y servicios y no solamente en la documentación de formalización del contrato mediante condiciones generales, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada ( art. 12 Directiva y 5 del anexo al Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo ), en tal caso, la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable , porque es dicha parte la que merece la protección del ordenamiento jurídico frente al incumplimiento por la contraparte de la obligación de informar de forma veraz, completa, exacta, comprensible y con la necesaria antelación que le impone el ordenamiento jurídico."
Y la misma sentencia del TS indica los criterios y requisitos exigidos en el art. 1311 del Código Civil para que pueda considerarse tácitamente confirmado el negocio anulable: " La confirmación del contrato anulable es la manifestación de voluntad de la parte a quien compete el derecho a impugnar, hecha expresa o tácitamente después de cesada la causa que motiva la impugnabilidad y con conocimiento de ésta , por la cual se extingue aquel derecho purificándose el negocio anulable de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebración. (...) La falta de queja sobre la suficiencia de la información es irrelevante desde el momento en que, además de ser anterior al conocimiento de la causa que basaba la petición de anulación, era la empresa de servicios de inversión la que tenía obligación legal de suministrar determinada información al inversor no profesional, de modo que este no tenía por qué saber que la información que se le dio era insuficiente o inadecuada, y de ahí que se haya apreciado la existencia de error ."
Partiendo de estos criterios no puede considerarse confirmado el contrato por la novación realizada, como única salida para poder hacer frente a las elevadas cuotas, que ascendieron de algo más de dos mil euros a más de ocho mil. En consecuencia, debe declararse la nulidad del contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito por las partes el 19 de julio de 2007, y la nulidad de la novación de 31 de marzo de 2011, con restitución recíproca de todas las cantidades percibidas con ocasión del mismo, con sus intereses, y con imposición de las costas de la primera instancia.
Características de las Participaciones preferentes
Características de las Participaciones preferentes
De acuerdo con el art. 1.10 la Ley 6/2011 de 11 de abril , que modifica Ley 13/1985 de coeficientes de inversión y recursos propios, Ley 24/1988 del Mercado de Valores y el Real Decreto Legislativo 1298/1986, de adaptación del derecho vigente en materia de entidades de crédito 4 al de las Comunidades Europeas, señaladas en S. Audiencia Provincial Civil de Madrid Sección Vigésima de 9 de diciembre de 2.014 ( Rollo 172/2.014 ponente Ilmo Sr. D. RAFAEL DE LOS REYES SAINZ DE LA MAZA:
1º) Son productos perpetuos y sin vencimientos, es decir, que los inversores no pueden exigir a la sociedad emisora que les reembolse el dinero al cabo de cierto tiempo, como ocurre con los depósitos a plazo; y aunque el banco emisor pueda amortizar los valores devolviendo su importe, tampoco puede ser obligado a ello, para lo que además requeriría la previa autorización del Banco de España, que sólo la concederá si no se ve afectada la situación financiera ni la solvencia de la entidad de crédito, o de su grupo o subgrupo consolidable. Por tanto, y salvo lo expuesto, si los titulares de los valores quieren recuperar el dinero invertido, tendrían que venderlos en un mercado secundario, siempre, claro, que alguien quisiese comprarlos, recibiendo evidentemente sólo el precio que ofrezca, que no tiene por qué ser su valor nominal. Y es que no se atribuye al titular de las mismas un derecho a la restitución de su valor nominal.
2º) Aunque se pueda ofrecer un interés determinado y elevado, lo cierto es que su percepción no era algo que se asegurara a los inversores, ya que el derecho a percibir tal interés dependía de que el banco emisor obtuviese beneficios; en definitiva, de los resultados económicos de la entidad.
3º) Independientemente de lo anterior, la remuneración que los inversores tienen derecho a percibir por las participaciones preferentes, quedan también condicionadas a otro tipo de circunstancias. Por un lado, el consejo de administración, u órgano equivalente, de la entidad de crédito emisora o matriz, puede cancelar, discrecionalmente, cuando lo considere necesario, el pago de la remuneración durante un período ilimitado, sin efecto acumulativo; y a pesar de ello, sin embargo, las preferentes no otorgan a sus titulares derechos políticos como para poder controlar o influir sobre tal decisión, salvo en los supuestos excepcionales que se establezcan en las respectivas condiciones de emisión. Por otro, tampoco se percibirán remuneraciones cuando no se cumplan con los requerimientos de recursos propios legalmente establecidos; pero es que además, el Banco de España podrá exigir la cancelación del pago de la remuneración, basándose en la situación financiera y de solvencia de la entidad de crédito emisora o matriz, o en la de su grupo o subgrupo consolidable.
4º) Como la rentabilidad de la participación preferente está condicionada a la existencia de beneficios o reservas distribuibles en la entidad de crédito emisora o dominante, y la liquidez de la participación preferente sólo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario, en los supuestos de ausencia de rentabilidad será difícil que se produzca la referida liquidez.
5º) La inversión puede perderse por completo en caso de insolvencia de la entidad emisora, quedando directamente afecta a los riesgos y situación financiera de dicha entidad de crédito, o de la de su grupo o subgrupo consolidable al que pertenece. Ciertamente tal circunstancia es evidente y no exigiría de mayores explicaciones; lo que ocurre es que aquí existe un matiz importante; y es que en los depósitos a plazo en entidades financieras españolas existe cierta garantía del Estado hasta una cantidad determinada, y la ausencia de esa garantía es un dato de especial importancia, por mucho que el tema de la insolvencia sea claro. En atención a ello, es obvio que una información fidedigna del producto debiera resaltar este aspecto, que podía tener su importancia para cualquier persona que busque rentabilidad pero también seguridad, como eran los actores.
6º) Estos productos cotizan en los mercados secundarios organizados y que, en los supuestos de liquidación o disolución de la entidad de crédito emisora, o de la dominante, darán derecho a obtener exclusivamente el reembolso de su valor nominal junto con la remuneración devengada y no satisfecha, que no hubiera sido objeto de cancelación, situándose, a efectos del orden de prelación de créditos, y frente a lo que su nombre pueda erróneamente hacer interpretar, como inmediatamente detrás de todos los acreedores, subordinados o no, de la entidad de crédito emisora o de la dominante del grupo o subgrupo consolidable de entidades de crédito, y delante de los accionistas ordinarios y, en su caso, de los cuota partícipes. Ello supone que la recuperación de la inversión sólo se producirá tras el previo y completo pago de la totalidad de los créditos de los acreedores de aquélla.
De acuerdo con el art. 1.10 la Ley 6/2011 de 11 de abril , que modifica Ley 13/1985 de coeficientes de inversión y recursos propios, Ley 24/1988 del Mercado de Valores y el Real Decreto Legislativo 1298/1986, de adaptación del derecho vigente en materia de entidades de crédito 4 al de las Comunidades Europeas, señaladas en S. Audiencia Provincial Civil de Madrid Sección Vigésima de 9 de diciembre de 2.014 ( Rollo 172/2.014 ponente Ilmo Sr. D. RAFAEL DE LOS REYES SAINZ DE LA MAZA:
1º) Son productos perpetuos y sin vencimientos, es decir, que los inversores no pueden exigir a la sociedad emisora que les reembolse el dinero al cabo de cierto tiempo, como ocurre con los depósitos a plazo; y aunque el banco emisor pueda amortizar los valores devolviendo su importe, tampoco puede ser obligado a ello, para lo que además requeriría la previa autorización del Banco de España, que sólo la concederá si no se ve afectada la situación financiera ni la solvencia de la entidad de crédito, o de su grupo o subgrupo consolidable. Por tanto, y salvo lo expuesto, si los titulares de los valores quieren recuperar el dinero invertido, tendrían que venderlos en un mercado secundario, siempre, claro, que alguien quisiese comprarlos, recibiendo evidentemente sólo el precio que ofrezca, que no tiene por qué ser su valor nominal. Y es que no se atribuye al titular de las mismas un derecho a la restitución de su valor nominal.
2º) Aunque se pueda ofrecer un interés determinado y elevado, lo cierto es que su percepción no era algo que se asegurara a los inversores, ya que el derecho a percibir tal interés dependía de que el banco emisor obtuviese beneficios; en definitiva, de los resultados económicos de la entidad.
3º) Independientemente de lo anterior, la remuneración que los inversores tienen derecho a percibir por las participaciones preferentes, quedan también condicionadas a otro tipo de circunstancias. Por un lado, el consejo de administración, u órgano equivalente, de la entidad de crédito emisora o matriz, puede cancelar, discrecionalmente, cuando lo considere necesario, el pago de la remuneración durante un período ilimitado, sin efecto acumulativo; y a pesar de ello, sin embargo, las preferentes no otorgan a sus titulares derechos políticos como para poder controlar o influir sobre tal decisión, salvo en los supuestos excepcionales que se establezcan en las respectivas condiciones de emisión. Por otro, tampoco se percibirán remuneraciones cuando no se cumplan con los requerimientos de recursos propios legalmente establecidos; pero es que además, el Banco de España podrá exigir la cancelación del pago de la remuneración, basándose en la situación financiera y de solvencia de la entidad de crédito emisora o matriz, o en la de su grupo o subgrupo consolidable.
4º) Como la rentabilidad de la participación preferente está condicionada a la existencia de beneficios o reservas distribuibles en la entidad de crédito emisora o dominante, y la liquidez de la participación preferente sólo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario, en los supuestos de ausencia de rentabilidad será difícil que se produzca la referida liquidez.
5º) La inversión puede perderse por completo en caso de insolvencia de la entidad emisora, quedando directamente afecta a los riesgos y situación financiera de dicha entidad de crédito, o de la de su grupo o subgrupo consolidable al que pertenece. Ciertamente tal circunstancia es evidente y no exigiría de mayores explicaciones; lo que ocurre es que aquí existe un matiz importante; y es que en los depósitos a plazo en entidades financieras españolas existe cierta garantía del Estado hasta una cantidad determinada, y la ausencia de esa garantía es un dato de especial importancia, por mucho que el tema de la insolvencia sea claro. En atención a ello, es obvio que una información fidedigna del producto debiera resaltar este aspecto, que podía tener su importancia para cualquier persona que busque rentabilidad pero también seguridad, como eran los actores.
6º) Estos productos cotizan en los mercados secundarios organizados y que, en los supuestos de liquidación o disolución de la entidad de crédito emisora, o de la dominante, darán derecho a obtener exclusivamente el reembolso de su valor nominal junto con la remuneración devengada y no satisfecha, que no hubiera sido objeto de cancelación, situándose, a efectos del orden de prelación de créditos, y frente a lo que su nombre pueda erróneamente hacer interpretar, como inmediatamente detrás de todos los acreedores, subordinados o no, de la entidad de crédito emisora o de la dominante del grupo o subgrupo consolidable de entidades de crédito, y delante de los accionistas ordinarios y, en su caso, de los cuota partícipes. Ello supone que la recuperación de la inversión sólo se producirá tras el previo y completo pago de la totalidad de los créditos de los acreedores de aquélla.
COMPRA VIVIENDA CANTIDADES ANTICIPADAS NO INGRESADAS EN CUENTA ESPECIAL. RESPONSABILIDAD ENTIDAD DE CRÉDITO
COMPRA VIVIENDA CANTIDADES ANTICIPADAS NO INGRESADAS EN CUENTA ESPECIAL. RESPONSABILIDAD ENTIDAD DE CRÉDITO:
Sentencia Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 2015 Sala de lo Civil Sección: 1 Nº de Recurso: 2470/2012 Nº de Resolución: 733/2015 Procedimiento: Casación Ponente: FRANCISCO MARIN CASTAN
“Se trata, en definitiva, de determinar el alcance de la expresión « bajo su responsabilidad » cuando, como en este caso, las cantidades anticipadas no se hayan percibido en una cuenta especial sino en la única que el promotor tenía en la entidad de crédito codemandada.
La jurisprudencia de esta Sala sobre la Ley 57/1968, conformada sobre todo a raíz de las situaciones creadas por la crisis económica y financiera (promotores en concurso y compradores que habían anticipado cantidades pero no iban a recibir las viviendas), está presidida por el rigor con el que dicha ley, anterior a la Constitución, protegía a los compradores de viviendas para uso residencial, rigor que la Constitución no vino sino a reforzar en sus arts. 47 (derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada) y 51 (defensa de los consumidores y usuarios) - STS, de Pleno, de 20 de enero de 2015 (recurso nº 196/2013 ).
Más en particular, por lo que se refiere a la cuenta especial en la que han de « depositarse » las cantidades anticipadas, la sentencia de 16 de enero de 2015, también de Pleno (recurso nº 2336/2013 ), distingue, a efectos de la responsabilidad a que se refiere el art. 1 de la Ley 57/1968 , entre la entidad que concede al promotor el préstamo a la construcción con garantía hipotecaria y aquella otra en que se ingresan las cantidades anticipadas, que es la que debe responder frente al comprador; la sentencia de 13 de enero de 2015, asimismo de Pleno (recurso nº 2300/2012 ), declara que « el hecho de no haber ingresado el comprador las cantidades anticipadas en la cuenta especial no excluye la cobertura del seguro, dado que es una obligación que se impone al vendedor »; y la sentencia de 30 de abril de 2015 , igualmente de Pleno y sobre un recurso contra sentencia precisamente de la Audiencia Provincial de Burgos (recurso nº 520/2013 ), es decir de la misma cuyo criterio se invoca en el presente recurso, resuelve que la Caja de Ahorros avalista debía responder frente a los cooperativistas de viviendas no solo de los pagos anticipados ingresados en la cuenta especial, como se decía en el aval, sino también de los ingresados en una cuenta diferente del promotor en la misma entidad.
Pues bien, la aplicación de la línea inspiradora de esta doctrina jurisprudencial al presente recurso determina que proceda su estimación, porque la « responsabilidad » que el art. 1-2ª de la Ley 57/1968 impone a las entidades de crédito desmiente su carácter de terceros ajenos a la relación entre comprador y vendedor.
Antes bien, supone la imposición legal de un especial deber de vigilancia sobre el promotor al que concede el préstamo a la construcción para que los ingresos en la única cuenta que tenga con la entidad, especialmente si provienen de particulares como en este caso, sean derivados a la cuenta especial que el promotor deberá abrir en esa misma o en otra entidad pero, en cualquier caso, constituyendo la garantía que la entidad correspondiente habrá de « exigir ». En suma, se trata de una colaboración activa de las entidades de crédito porque de otra forma, como razonan las sentencias de Audiencias Provinciales citadas 7 en el motivo, bastaría con recibir los ingresos de los compradores en una sola cuenta del promotor, destinada a múltiples atenciones, para que el enérgico e imperativo sistema protector de los compradores de la Ley 57/1968 perdiera toda su eficacia.
Por esta razón, aunque sea cierto, como considera la sentencia impugnada, que la promotora podía haber concertado seguro o aval con otra entidad, en cambio no es acertado entender que, constando incluso en el propio documento de ingreso el destino o razón de las cantidades anticipadas (« reserva de vivienda y 20% vivienda »), de esto no se derivara « obligación legal alguna » para la entidad de crédito codemandada. Muy al contrario, precisamente porque esta supo o tuvo que saber que los compradores estaban ingresando cantidades a cuenta del precio de las viviendas de la promoción, tenía la obligación legal de abrir una cuenta especial y separada, debidamente garantizada, y por no haberlo hecho incurrió en la responsabilidad específica que establece el art. 1-2ª de la Ley 57/1968 .
SEXTO.- Conforme al art. 487.3 LEC procede casar la sentencia recurrida, para en su lugar confirmar la de primera instancia, y fijar como doctrina jurisprudencial la siguiente: « En las compraventas de viviendas regidas por la Ley 57/1968 las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad .”
Sentencia Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 2015 Sala de lo Civil Sección: 1 Nº de Recurso: 2470/2012 Nº de Resolución: 733/2015 Procedimiento: Casación Ponente: FRANCISCO MARIN CASTAN
“Se trata, en definitiva, de determinar el alcance de la expresión « bajo su responsabilidad » cuando, como en este caso, las cantidades anticipadas no se hayan percibido en una cuenta especial sino en la única que el promotor tenía en la entidad de crédito codemandada.
La jurisprudencia de esta Sala sobre la Ley 57/1968, conformada sobre todo a raíz de las situaciones creadas por la crisis económica y financiera (promotores en concurso y compradores que habían anticipado cantidades pero no iban a recibir las viviendas), está presidida por el rigor con el que dicha ley, anterior a la Constitución, protegía a los compradores de viviendas para uso residencial, rigor que la Constitución no vino sino a reforzar en sus arts. 47 (derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada) y 51 (defensa de los consumidores y usuarios) - STS, de Pleno, de 20 de enero de 2015 (recurso nº 196/2013 ).
Más en particular, por lo que se refiere a la cuenta especial en la que han de « depositarse » las cantidades anticipadas, la sentencia de 16 de enero de 2015, también de Pleno (recurso nº 2336/2013 ), distingue, a efectos de la responsabilidad a que se refiere el art. 1 de la Ley 57/1968 , entre la entidad que concede al promotor el préstamo a la construcción con garantía hipotecaria y aquella otra en que se ingresan las cantidades anticipadas, que es la que debe responder frente al comprador; la sentencia de 13 de enero de 2015, asimismo de Pleno (recurso nº 2300/2012 ), declara que « el hecho de no haber ingresado el comprador las cantidades anticipadas en la cuenta especial no excluye la cobertura del seguro, dado que es una obligación que se impone al vendedor »; y la sentencia de 30 de abril de 2015 , igualmente de Pleno y sobre un recurso contra sentencia precisamente de la Audiencia Provincial de Burgos (recurso nº 520/2013 ), es decir de la misma cuyo criterio se invoca en el presente recurso, resuelve que la Caja de Ahorros avalista debía responder frente a los cooperativistas de viviendas no solo de los pagos anticipados ingresados en la cuenta especial, como se decía en el aval, sino también de los ingresados en una cuenta diferente del promotor en la misma entidad.
Pues bien, la aplicación de la línea inspiradora de esta doctrina jurisprudencial al presente recurso determina que proceda su estimación, porque la « responsabilidad » que el art. 1-2ª de la Ley 57/1968 impone a las entidades de crédito desmiente su carácter de terceros ajenos a la relación entre comprador y vendedor.
Antes bien, supone la imposición legal de un especial deber de vigilancia sobre el promotor al que concede el préstamo a la construcción para que los ingresos en la única cuenta que tenga con la entidad, especialmente si provienen de particulares como en este caso, sean derivados a la cuenta especial que el promotor deberá abrir en esa misma o en otra entidad pero, en cualquier caso, constituyendo la garantía que la entidad correspondiente habrá de « exigir ». En suma, se trata de una colaboración activa de las entidades de crédito porque de otra forma, como razonan las sentencias de Audiencias Provinciales citadas 7 en el motivo, bastaría con recibir los ingresos de los compradores en una sola cuenta del promotor, destinada a múltiples atenciones, para que el enérgico e imperativo sistema protector de los compradores de la Ley 57/1968 perdiera toda su eficacia.
Por esta razón, aunque sea cierto, como considera la sentencia impugnada, que la promotora podía haber concertado seguro o aval con otra entidad, en cambio no es acertado entender que, constando incluso en el propio documento de ingreso el destino o razón de las cantidades anticipadas (« reserva de vivienda y 20% vivienda »), de esto no se derivara « obligación legal alguna » para la entidad de crédito codemandada. Muy al contrario, precisamente porque esta supo o tuvo que saber que los compradores estaban ingresando cantidades a cuenta del precio de las viviendas de la promoción, tenía la obligación legal de abrir una cuenta especial y separada, debidamente garantizada, y por no haberlo hecho incurrió en la responsabilidad específica que establece el art. 1-2ª de la Ley 57/1968 .
SEXTO.- Conforme al art. 487.3 LEC procede casar la sentencia recurrida, para en su lugar confirmar la de primera instancia, y fijar como doctrina jurisprudencial la siguiente: « En las compraventas de viviendas regidas por la Ley 57/1968 las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad .”
El presidente de la asociación, Juan Díaz Cano, reclama una mayor implicación de los poderes públicos en el sector naval para aprovechar el crecimiento de la actividad en los puertos españoles
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LUIS M. ONTOSO - @abceconomiaMadrid - 03/01/2016 a las 03:24:29h. - Act. a las 03:24:35h.Guardado en: Economía
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