COSTAS JUDICIALES:IVA e IS

En la Consulta Vinculante V1548-16 de 13 de abril de la Subdirección General de Impuestos sobre las personas Físicas se plantean dos cuestiones sobre IVA e IS sobre una condena en costas a favor de la entidad consultante en un proceso judicial:

.- El Importe total recibido de las costas (base+IVA) se debe imputar como ingreso extraordinario del ejercicio?

.- El IVA correspondiente a los Honorarios profesionales de Abogado y procurador del procedimiento, es deducible fiscalmente en las liquidaciones de dicho impuesto?

¿Si no es deducible sería deducible como gastos la suma de la base y el IVA de esos honorarios?

.- En relación con el IMPUESTO VALOR AÑADIDO:

Este Centro Directivo ha hecho referencia, en reiteradas ocasiones, al tratamiento en el impuesto de la condena en costas en los procesos judiciales como con ocasión de la contestación vinculante, de 31 de marzo del 2014, a la consulta número V0888-14, en la que se establece que:

“El pago del importe de la condena en costas por la parte perdedora en un proceso implica la indemnización a la parte ganadora de los gastos en que incurrió, entre otros, por servicios de asistencia jurídica y que son objeto de cuantificación en vía judicial. Habida cuenta de esta naturaleza indemnizatoria, no procede repercusión alguna del tributo por la parte ganadora a la perdedora, ya que no hay operación sujeta al mismo que sustente dicha repercusión. Igualmente, no habiendo operación sujeta a tributación, no procede la expedición de factura a estos efectos, sin perjuicio de la expedición de cualquier otro documento con el que se justifique el cobro del importe correspondiente.”
También recoge la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2005 que señala:

“El sujeto pasivo del IVA, el Letrado y Procurador en este caso, viene obligado a repercutir su importe sobre la persona para quien se realiza la operación gravada y aquella no es otra que la recurrida quien en virtud de la condena en costas no hace sino obtener el reintegro de lo abonado de quien resulta vencido en el proceso. No estamos ante un supuesto de repercusión del IVA en el Estado sino ante el reintegro al litigante que obtiene una sentencia favorable con condena en costas, por parte de quien resulta condenada en tal concepto, de los gastos por aquél realizados.”

Será deducible el impuesto soportado siempre que tenga condición de empresario o profesional de quien soporta el impuesto, la utilización de los servicios en la actividad empresarial o profesional y la realización de operaciones originadoras del derecho a la deducción así como, que se disponga de la factura en que se documente la prestación de los servicios de abogado y procurador.

.- En relación Impuesto de Sociedades:

La indemnización, cuyo importe coincidirá con la tasación de costas aprobada por el órgano judicial (según la consultante, “base + IVA”), debe integrarse en la base imponible del Impuesto sobre Sociedades del período impositivo en que es firme la sentencia que reconoce el derecho a su percepción, de acuerdo con los criterios contables.
Junio 2016

GASTOS REGISTROS Y NOTARIA EN LA HIPOTECA

El Juzgado Mercantil 3 de Pontevedra en Sentencia de 28 de abril de 2016 declara nula una cláusula en lo que respecta a los gastos de Registro y de Notaría pero sin que exista derecho a restitución de las cantidades abonadas en su día y sin costas, en definitiva “como el que tiene un Tío en Alcalá…..”:

Determina el Juzgado que la responsabilidad del pago al solicitante del servicio de que se trate (sea la prestación de una función o la expedición de una copia) o a cuyo favor de inscriba el derecho o solicite una certificación ...de acuerdo con el Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios y el Real Decreto 1427/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad.

La cláusula de la póliza de préstamo hace recaer su práctica totalidad sobre el hipotecante, y ello que a falta de pacto expreso entre las partes, la norma reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista.

Se trata, pues, de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante y que no cabe pensar que aquél hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada, apareciendo expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRFCU), por lo que debe ser declarada nula".

Sin embargo la Sentencia al entrar en los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula y devolución cantidades abonadas, transcribe la sentencia de la AP de Pontevedra, de fecha 29 de enero de 2016 y de 23 de diciembre de 2015: “ una cosa es el control de la cláusula en cuestión y su expulsión de la norma del contrato, y otra las condiciones concretas en que se hayan determinado las obligaciones de las partes en cada relación contractual ... dicho de otro modo, expulsar la estipulación nula del contrato no significa atribuir necesariamente al predisponente el pago de los concretos gastos reclamados en el presente litigio, pues ello dependerá bien de la exigencia de una norma imperativa, bien de norma que regule el concreto gasto en que el acreedor es un tercero ajeno al contrato, o bien del concreto pacto contractual concertado con pleno conocimiento de sus consecuencias, como producto de la negociación individual”.

La Sentencia determina que es posible que las partes hayan convenido que el adherente consumidor soporte el pago del arancel notarial devengado por el otorgamiento de la escritura, o inscripción en el Registro de la Propiedad. Y este pacto en concreto, que hace individual la obligación derivada del contrato, no necesariamente ha de resultar nulo si no causa desequilibrio ni sorprende la buena fe del consumidor, de forma que respete el control de transparencia y el control de incorporación.

El Juzgado entiende que la cláusula no ha tenido efectos entre las propias partes, sino que afecta a terceros, en este caso, los profesionales destinatarios del pago ... en suma, la afectación de un tercero, que no ha sido parte en el procedimiento y que no ha podido alegar y probar en su defensa lo que considerara pertinente, impide hacer una aplicación acrítica del art. 1303 del Código Civil".
Y por ello hay que valorar la prueba practicada que ha sido la aportación de las facturas, sin que haya reclamación anterior y sin que se haya practicado prueba alguna que permita concretar las circunstancias del supuesto, lo que impide que pueda imponerse en la presente una condena dineraria.

Y por último no impone las costas al haberse producido una estimación parcial.
Junio 2016

CANCELACIÓN VUELO AÉREO CONCEPTO CIRCUNSTANCIAS EXTRAORDINARIAS

El Juzgado Mercantil 6 de Madrid en Sentencia de 6 de junio de 2016 recoge la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15ª, de 25.1.2012 que determina que el concepto de "circunstancias extraordinarias" al que hace referencia el art. 5.3. del Reglamento Europeo guarda un gran paralelismo con el concepto de fuerza mayor de nuestra legislación interna, concepto que cabe distinguir del de caso fortuito, de forma esencial, a partir de un dato: el origen interno o externo de las circunstancias que los determinan. Si esas circunstancias son intrínsecas a la actividad, como en el caso ocurre, se está ante una situación de caso fortuito, pero no de fuerza mayor, de manera que no existe exoneración de responsabilidad. En cambio, únicamente si la circunstancia es completamente ajena a los riesgos propios de la actividad en el curso de la cual se originó el daño, se está ante la fuerza mayor exonerante ...".

En el caso enjuiciado la compañía Aérea alega la existencia de circunstancias extraordinarias derivadas de la incidencia técnica, derivada del comportamiento negligente de terceros: En la escala realizada en Guayaquil, Ecuador, durante la colocación de la escalera en la puerta L4 el pedal del acelerador se atascó y la escalera golpeó el fuselaje, causando rasguños en el mismo y un agujero de 4x4,5 cms debajo de la puerta; lo que califica de circunstancias extraordinarias que estima incluibles en el apartado 3º del art. 5 en relación con el art. 7 del Reglamento 261/2004 y por lo tanto no compensable.

Aplica el Juzgado la doctrina de la Audiencia Provincial de Barcelona para concluir que la cancelación del vuelo no aparece justificada en circunstancias extraordinarias del art. 5.3 del Reglamento europeo, pues acreditado que en la escala de Guayaquil hubo un funcionamiento incorrecto y deficiente en el manejo de la escalera en su acercamiento a la puerta L4, con daños en el fuselaje incompatibles con la reanudación segura del vuelo, tales incidencias no escapan sino que integran la actividad regular del transporte aéreo y la esfera de actividad de ejecución, elección y prevención de la demandada.

En efecto, la actividad de " handling " o asistencia en tierra de aeronaves conforma una actividad esencial del transporte aéreo, en cuanto incluye entre otros el servicio de cabinas [servicios dirigidos a dar comodidad a los pasajeros [servicios de catering [abastecimiento de alimentos y bebidas], servicio de rampa [que incluye servicios de guía de aeronave hasta el estacionamiento, procesos de carga y descarga de correo, equipajes y personas], servicio de combustible, de mantenimiento, etc.

Resulta así que nos encontramos ante un claro supuesto de caso fortuito ajeno a la conducta propia, pero que se integra en una parte esencial del transporte aéreo; de tal modo que asumida una obligación de resultado respecto a los pasajeros y acaecido un riesgo inherente a una esencial parte del transporte contratado [-que incluye, en mayor o menor medida, servicios propios de asistencia en tierra-] no concurre la causa exoneradora del art. 5.3 del Reglamento.

Y ello sin perjuicio de las acciones que a la demandada correspondan contra Swissport y entidades aseguradoras.
Junio 2016

PANTALLAZOS O "SCREENSHOT" Y LA COMPAÑÍA FLIGTSTATS

El Juzgado de lo Mercantil número 6 de Madrid en Sentencia de 6 de junio de 2016 aborda el valor probatorio de un pantallazo o sceenchot en un retraso de un vuelo.

Los demandantes aportan como documento acreditativo del retraso un " pantallazo " del histórico del vuelo obtenido de la página web " fligthstats ", la línea aérea se opone enn base a que dicho medio de prueba el modo alguno acredita el retraso invocado.

El Juzgado lo primero que analiza es ¿que es  el denominado " pantallazo " o " screenshot "?: “ puede definirse como aquel archivo digital que contiene información sobre el estado momentáneo de la pantalla de un ordenador, generando una imagen de lo que en dicho instante está visualizando el usuario. Basta para ello utilizar la tecla " Impr.Pant/Pet Sis " y volcar dicha captura de imagen en cualquier documento o archivo”.

Continua analizando si es posible alterarlo: “ Siendo ello así resulta evidente que generado dicho archivo de imagen, y en tanto no sea impreso para su aportación documental a un proceso, puede ser manipulado y alterado fácilmente en sus elementos y contenido a través de cualquier aplicación de tratamiento de archivos de imagen".

Resulta de ello que Tribunal no sólo debe poner en duda el contenido de la información contenida en la página web " flightstats ", sino además que la aportada documentalmente por las demandantes se corresponda con la realidad fáctica que describe en relación al vuelo y su retraso en cuanto manipulable desde el momento de su captura.

Recoge la Sentencia otras Sentencias que en el ámbito civil unas ponen en duda el valor probatorio mientras que otras no : “ Sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba, de 18.12.2015 ] niega eficacia a un pantallazo de aplicación informática para acreditar que una cuenta corriente es titularidad de quien lo afirma, siendo seguido tal criterio por Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 18ª, de 4.10.2011; habiendo afirmado, por el contrario, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13ª, de 14.10.2015 que corresponde a la parte que lo impugna desvirtuar las afirmaciones que se derivan del mismo, siguiendo éste criterio la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12ª, de 6.9.2012.

Existe una doctrina muy restrictiva en materia bancaria, siendo que en otras materias controvertidas el " pantallazo " viene siendo admitido como un indicio documental de la realidad que expresa, de tal modo que junto con otros medios probatorios y de una valoración conjunta, puede tenerse por acreditados los hechos que la impresión de pantalla incluye, siendo carga de la prueba de la contraparte el desvirtuar dicho contenido con otros medios de prueba.

Centrándose en el asunto la actividad de vuelo entiende que la compañía aérea tenía fácil acreditar que no existió retraso y se limita a negar el retraso que se le imputa, sin aportar elemento probatorio alguno que desvirtué la dilación imputada.

Concluye el Juzgado analizando la solvencia de la compañía “fligtstats”: “la mercantil norteamericana titularidad del dominio " fligtstats " se dedica profesionalmente a la recopilación, tratamiento, generación de bases de datos y puesta a disposición gratuita u onerosa de dicha información, y que se nutre de los datos oficialmente publicados por las distintas compañías aéreas a nivel mundial."

Tal esfuerzo empresarial, su solvencia internacional y origen de los datos permite atribuir a los mismos una apariencia de verosimilitud, que de no resultar acorde con los datos reales es fácilmente desvirtuable por la demandada, al encontrarse en poder y tener a su disposición, los datos de tales salidas y llegadas.

Puede por ello afirmarse que la actitud de la demandada de impugnar aquella información obtenida de empresa especializada en estadísticas de vuelos y su gestión informática, sin aportar prueba en contrario de la que dispone fácilmente al constituir su propio giro y tráfico empresarial, en modo alguno permite desvirtuar los datos contenidos en el " pantallazo " [-obtenido, se reitera, de página web dedicada profesionalmente a dicho tratamiento estadístico, con solvencia y reconocido prestigio internacional-] aportado con la demanda; máxime cuando la obligación de certificar las horas reales de salida y llegada a sus clientes le permite certificar a su favor en un proceso judicial, lo que no ha hecho; y tal deficiencia a ella debe perjudicar. Junio 2016

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CLÁUSULA SUELO. LIQUIDACIÓN 360 DÍAS

La Audiencia Provincial de Pontevedra en fecha cinco de mayo de dos mil dieciséis ha dictado Sentencia en la que declara nula por abusiva una cláusula relativa a la consideración del año de 360 días para el cálculo de intereses.

La base de la sentencia es la siguiente:

.- El cálculo de los intereses tomando como base de la liquidación el año comercial de 360 días, es un uso bancario que pudo tener justificación en el pasado y carece de ella en la época actual, carece de justificación que en el momento de la liquidación del saldo, pueda tomarse como base de la liquidación el año comercial de 360 días y en cambio se utilice el mes natural para el cálculo del devengo de intereses, 31 o 30 días, lo que constituye una práctica que genera un desequilibrio importante e injustificado en los derechos y obligaciones de las partes que perjudica siempre a la misma parte, el prestatario.

.-Es discutida por el propio Banco de España en su informe sobre buenas prácticas bancarias en la Memoria del Servicio de Reclamaciones del Banco de España del año 2009. Se dice en dicha Memoria en cuanto al año comercial/año civil que: El criterio mantenido por el Servicio es el siguiente: «[...] el uso de la base de cálculo 360 se ha venido considerando como un "uso bancario", establecido por la práctica reiterada del mismo por parte de las entidades financieras y, como tal, fue admitido por el extinto Consejo Superior Bancario, a quien correspondía, con arreglo al Decreto de 16.10.50 (BOE del 17 de noviembre), determinar los usos mercantiles bancarios a los efectos del artículo 21 del Código de Comercio . Como tal uso bancario se recogió en las Memorias del Servicio de Reclamaciones correspondientes a los 3 años 1992 y 1993, que indicaban que "la aplicación del año comercial o de 360 días como denominador de las fórmulas matemáticas de liquidación de intereses en las operaciones de crédito, sin aplicar el mismo criterio para el cómputo de los días transcurridos en el numerador, así como, en general, en todas aquellas en las que el cálculo de intereses se realiza día a día, constituyen una práctica inveterada de las entidades bancarias que, por su generalidad, puede considerarse constituye un auténtico uso bancario". Debemos advertir, no obstante, que puede ocurrir que determinadas conductas que han llegado a constituir auténticos usos bancarios sean cuestionadas en el presente, pues el desarrollo de los sistemas que venían a justificar dichos usos carecen en la actualidad de razón técnica, y más en el presente caso, en el que el cambio de base no parece obedecer a criterios de facilitar los cálculos. Ahora bien, estas circunstancias solo podrían ser debatidas por el órgano judicial competente, como instancia adecuada para establecer la validez y alcance de las cláusulas de los contratos .»

.- Es esa especie de redondeo a la baja lo es en detrimento del consumidor y aplica lo resuelto por el Tribunal Supremo cuando rechazó los recursos de casación frente a sentencias que declararon nulas las cláusulas de redondeo al alza en los préstamos garantizados con hipoteca a interés variable cuya similitud con el redondeo del cálculo de los intereses es más que evidente. (En SSTS de 4 de noviembre y 29 de diciembre de 2010 y 2 de marzo de 2011 que entiende que se trata de estipulaciones no negociadas individualmente que, en contra de las exigencias de la buena fe, causaban, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato).

.- No se ajusta a la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, que establece en el anexo V en relación al cálculo de la Tasa anual equivalente que " los intervalos entre las fechas utilizadas en los cálculos se expresarán en años o fracciones de año. Un año tiene 365 días (en el caso de los años bisiestos, 366), 52 semanas o doce meses normalizados. Un mes normalizado tiene 30,41666 días (es decir, 365/12), con independencia de que el año sea bisiesto o no ". Así pues, el cálculo de los intereses con la utilización del criterio del año comercial es una cláusula abusiva y, por tanto, nula, ya que no puede decirse que supere el control de transparencia, dado que no consta en modo alguno que el apelante fuera informado adecuadamente de las consecuencias económicas negativas que tiene exclusivamente para él la aplicación de dicha cláusula. Junio 2016

¿ESTA LEGITIMADO EL CONCURSADO PARA RECURRIR LA SENTENCIA QUE CALIFICA COMO CULPABLE?

Sentencia del T.S. 9 de julio de 2016:


Los artículos 184.1, 171.1 y 172.4 Ley Concursal tratan la legitimación y no se circunscribe sólo al deudor persona física, sino que se extiende a los supuestos en que el deudor es una persona jurídica, aunque hayan de ser otras personas, por lo general físicas, quienes resulten directamente afectadas por los pronunciamientos previstos en el art. 172.2 y el actual art. 172 bis, anteriormente 172.3, ambos de la Ley Concursal.

Ello supone que la sociedad concursada era parte en la sección de calificación del concurso y estaba legitimada para oponerse a la pretensión del administrador concursal y del Ministerio Fiscal de que se calificara culpable el concurso, así como para recurrir la sentencia dictada en dicha sección que contuviera pronunciamientos que le resultaran desfavorables
Pero la sociedad concursada no está legitimada para recurrir los pronunciamientos condenatorios que solo afecten negativamente a otras personas, como es el caso de las personas afectadas por la calificación del concurso como culpable (señaladamente, los administradores sociales) o condenadas como cómplices.

Así lo ha declarado esta sala en su sentencia 227/2010, de 22 de abril , que declaró que la admisión del recurso de casación interpuesto por la sociedad concursada «no se extiende, ni comprende, los intereses individuales y personales de los que fueron sus administradores sociales, los cuales, como afectados por la calificación de culpable del concurso y por las medidas o pronunciamientos relativas a los mismos acordadas por las resoluciones judiciales, tienen un interés propio, autónomo y diferente del de la entidad deudora concursada, a lo que no obsta que a todos interese que no se declare culpable el concurso».

Pero el interés que tienen tanto la sociedad concursada como las personas afectadas por la calificación, de que no se declare culpable el concurso, legitima a la sociedad declarada en concurso para recurrir en apelación y en casación el pronunciamiento que califica el concurso como culpable.

Dado que la sentencia del Juzgado Mercantil fue recurrida en apelación tanto por la sociedad concursada como por los administradores sociales declarados personas afectadas por la calificación, y que en el recurso se impugnaban no solo los pronunciamientos condenatorios que afectaban exclusivamente a tales administradores, sino también la propia calificación del concurso como culpable, la sociedad concursada estaba legitimada para apelar la sentencia del Juzgado Mercantil, y también lo está para recurrir en casación la sentencia de la Audiencia Provincial. Junio 2016

ARRENDAMIENTOS URBANOS Reclamación de rentas impagadas, Legitimación Pasiva del cónyuge de la arrendataria.

La Sentencia Audiencia Provincial de Málaga de 23 de noviembre de 2015 aborda la firma del contrato de arrendamiento por uno sólo de los cónyuges determinando que si está legitimado para ser demandado:

“ Cierto es que existía una amplia polémica doctrinal y jurisprudencial sobre el punto relativo a si en los supuestos en los que el contrato arrendaticio había sido suscrito por un solo cónyuge, constante matrimonio, bajo el régimen de gananciales y con la finalidad de establecer la vivienda familiar, debía entenderse o no al otro cónyuge como cotitular en el ámbito de la relación arrendaticia, a pesar de que el contrato se hubiera suscrito por uno solo de los cónyuges, y todo ello a los efectos de la subrogación mortis causa prevista en el artículo 16 de la LAU .

Cuestión que fue resuelta por la sentencia dictada por el Pleno de Nuestro Tribunal Supremo de fecha 3 de abril de 2009 que crea doctrina, estableciendo que " Los contratos producen efectos entre las partes contratantes y sus herederos y por ello, las posiciones contractuales de cada uno de los cónyuges en los contratos de arrendamiento que hayan concluido no forman parte de la sociedad de gananciales, porque, además, se trata de derechos personales ."
 Pero como bien señala dicha sentencia, la doctrina allí recogida solo tiene aplicación cuando el cónyuge que suscribió el contrato ha fallecido, porque la vivienda ya no tiene la característica de familiar al haber desaparecido la familia por fallecimiento de uno de los cónyuges.

En el resto de los supuestos, sería de aplicación lo previsto en la Sentencia del TS de 11 de diciembre de 2001 , a tenor de la cual, el contrato de arrendamiento -como recoge la doctrina- se adquiere en el momento en que se concierta, sea 'ex novo', sea por subrogación, de manera que, si se pacta vigente la sociedad matrimonial, se adquiere a costa de los bienes comunes tanto más cuanto que se trata de arrendamiento de vivienda cuyos gastos son imputables al sostenimiento de la familia, por lo que todo lo relativo al contrato, afecta y corresponde a ambos cónyuges y no sólo al que suscribió el contrato, ya que ambos cónyuges son coposedores de un bien arrendado en beneficio de la familia, razones que llevan a la estimación de su recurso".
Junio 2016

MOTIVACIÓN DE LAS SENTENCIAS

El Tribunal Supremo en S. de 25 de abril de 2016 recuerda lo declarado en Sentencia, de 20 julio de 2011, citando las de 5 abril 2006 de 16 abril, 13 julio y 18 septiembre 2007 y afirma que:

“ «cabe admitir la existencia de motivación suficiente cuando la lectura de la resolución permita comprender las reflexiones tenidas en cuenta por el juzgador para llegar al resultado o solución contenidas en la parte dispositiva. Ello porque, como resulta evidente, el requisito de la motivación no es de carácter formal, sino material, de modo que lo exigido es que la parte que se ve perjudicada por un determinado pronunciamiento judicial conozca cuál es la razón de que el tribunal se pronuncie de ese modo, con independencia, incluso, de que tales razones o fundamentos sean acertados y, por supuesto, de que puedan ser compartidos por la parte; ya que, fuera de los supuestos de arbitrariedad o irrazonabilidad -que equivaldrían a una falta de cumplimiento del requisito- la motivación desacertada habrá de ser combatida a través de los oportunos motivos de casación puesto que la propia posibilidad de calificación sobre su desacierto pone de manifiesto que la motivación existió...».Junio 2016

CLUB DE ALTERNE OPERACIONES CON TARJETA BANCARIA DEVOLUCIÓN.

A.P. A CORUÑA en Sentencia de 28 de abril de 2016 desestima la solicita la restitución de los fondos de su cuenta más de 8.000 Euros correspondientes a disposiciones realizadas mediante el uso fraudulento de la tarjeta de débito EN UN TPV esté situado en un club de alterne.


Se relata en la demanda que el actor, de 25 años y con una dolencia psiquiátrica diagnosticada como "trastorno obsesivo compulsivo", fue de viaja en coche con un amigo y que en una sala de fiestas denominada Venus acordó los servicios sexuales de una empleada del establecimiento y, tras acudir a la habitación del hotel donde se hospedaba, cayó en un profundo sueño, sin recordar nada de lo ocurrido, al despertar se encontró con que su amigo había desaparecido del hotel donde se encontraba hospedado, que el dinero que había guardado en su vehículo había desaparecido y que al proceder al pago de la reposición de combustible, constató que el uso de su tarjeta le era denegado por falta de fondos.

Solicita se le devuelva el importe de las operaciones no autorizadas, en total siete en un breve espacio temporal desde un TPV (Terminal Punto de Venta) cuyo titular aparece identificado en la información que el actor recabó como "Reside-Bahía .....".

Es denegada la solicitud en base a:
.- Que la tarjeta de débito no permite realizar operaciones sino insertando en el teclado del terminal (TPV) los cuatro dígitos (PIN) que previamente ha facilitado la emisora al titular y que es el principal elemento personalizado de seguridad frente al uso fraudulento.

.- Que la tarjeta de débito se hallaba en poder del titular y no le fue sustraída -descubrió al día siguiente que no tenía fondos en su cuenta, al intentar el pago con la tarjeta en una gasolinera-
.-No está documentalmente acreditado qué clase de establecimiento es el así identificado ni, por lo tanto, qué clase de bienes o servicios se abonaron mediante los pagos.

. -Concuerda con el relato de la demanda la hipótesis de que el TPV esté situado en un club de alterne y así lo confirma la declaración testifical de la persona que acompañó al actor en su viaje, cuyo testimonio ha de ser en todo caso valorado con las reservas que impone su intervención y provecho personal en los hechos, y al que, por ello, interesa especialmente destacar que el titular de la tarjeta obró voluntariamente, pero del que resultan también datos que están confirmados por otros medios de prueba (así por ejemplo, las extracciones de efectivo que el testigo relata coinciden con la documentalmente acreditadas). Refiere el testigo que el actor pagó en el club de alterne - siempre con la tarjeta y para los dos- servicios sexuales, las habitaciones donde pasaron la noche, bebidas e incluso cocaína.

Por último la Sentencia analiza la responsabilidad de la entidad bancaria y determina que para que existe responsabilidad del proveedor de servicios de pago en caso de operaciones de pago no autorizadas es la hipótesis de operaciones de pago no autorizadas que y en el caso que se enjuicia no se considera confirmadas.

La Sentencia aclara que nada permite descartar que el acompañante del actor o los responsables del establecimiento en que pasaron la noche no hayan aprovechado la debilidad o prodigalidad del actor induciéndole a realizar pagos o consumos innecesarios, pero la capacidad del titular debe presumirse por ser mayor de edad y ni su dolencia psiquiátrica que padece, trastorno obsesivo compulsivo, influya en su capacidad de tomar decisiones que afecten a su esfera patrimonial.

El uso del PIN presupone en todo caso un incumplimiento de la obligación del usuario de servicios de pago en orden a tomar todas las medidas razonables a fin de proteger los elementos de seguridad personalizados de que vaya provisto. Junio 2016

CUSTODIA COMPARTIDA: Indicio de violencia de Género, es necesario mínimo de Respeto.

El Tribunal Supremo en Sentencia de 26 de mayo de 2016 revoca la Sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de La Coruña dictó sentencia, con fecha 27 de mayo de 2015, que concedió la custodia compartida.

La sentencia de la Audiencia declara probadas «las malas relaciones entre los padres, pero entiende que esto no es determinante de la denegación de la guarda y custodia compartida, pues si bien es cierto que el padre mantiene con la madre una relación de falta total de respeto, incluso abusiva y dominante, ello no es relevante para determinar la guarda y custodia compartida», ya que no perjudica el interés del menor, y no concurren otras circunstancias que lo desaconsejen.

En el caso que se enjuicia existe un procedimiento abreviado (no firme) en el que se concretan los indicios existentes de un delito de violencia doméstico.

Con todos estos elementos concluye la Sala que “Partiendo de delito sometido a enjuiciamiento y de las actitudes del padre, ejerciendo una posición irrespetuosa de abuso y dominación, es impensable que pueda llevarse a buen puerto un sistema de custodia compartida que exige, como la jurisprudencia refiere, un mínimo de respeto y actitud colaborativa, que en este caso brilla por su ausencia, por lo que procede casar la sentencia por infracción de la doctrina jurisprudencial, dado que la referida conducta del padre, que se considera probada en la sentencia recurrida, desaconseja un régimen de custodia compartida, pues afectaría negativamente al interés del menor, quien requiere un sistema de convivencia pacífico y estable emocionalmente”. Junio 2016

ACCIDENTE DE TRÁFICO: RECLAMACIÓN PREVIA ASEGURADORA

AUTO DE LA AUDIENCIA DE GERONA DE 20 DE MAYO DE 2016:

El Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Girona dictó Auto inadmitiendo la demanda de Juicio Ordinario presentada contra una aseguradora en reclamación del valora los daños y perjuicios sufridos como consecuencia del accidente de tráfico ocurrido en de abril de 2015.

El Juzgado entendía que la demanda no se acompañaba la reclamación previa a la aseguradora y que este documento la ley exigía expresamente para la admisión, con base en lo dispuesto en el artículo 7 del Real Decreto Legislativo 8/2004, en la redacción dada por la Ley 35 2015 de 22 de septiembre, aplicable a los procedimientos derivados de accidentes de circulación iniciados a partir de la entrada en vigor el 1 de enero de 2016.

El nuevo régimen legal no se limita a aumentar las cuantías indemnizatorias, sino que establece una regulación general que tiene como objetivo mejorar la protección a las victimas de accidentes de tráfico, en la que hay que enmarcar la norma procesal en que funda el juzgado la inadmisión de la demanda que es objeto de recurso.
En esa línea se modifica el artículo 7 del Texto Refundido y se introduce la obligatoriedad de la reclamación previa (antes potestativa) a la aseguradora cuando se ejercite la acción directa frente a ella. A diferencia de la regulación que se modifica, la reclamación no sólo interrumpe el plazo de prescripción, sino que también lo suspende hasta la notificación fehaciente al perjudicado de la oferta o respuesta motivada. A estos efectos el asegurador, "a su costa, podía solicitar previamente los informes periciales privados que considere pertinentes, que deberá efectuar por servicios propios o concertados, si considera que la documentación aportada por el lesionado es insuficiente para la cuantificación del daño"(art. 7.2). Al igual que ocurría en la legislación anterior de la obligación de contestar a la reclamación previa, constituye infracción administrativa y da lugar al devengo de intereses.
De acuerdo con la Disposición Transitoria Quinta de la ley, tales efectos positivos (interrupción y suspensión de la prescripción por ejemplo) no serian aplicables a los accidentes ocurridos antes del 1 de enero de 2016.

Analiza la Audiencia lo dispuesto en el artículo 2 de la LEC en el sentido de que las normas procesales nunca tendrán carácter retroactivo, así como lo dispuesto en la Disposición Transitoria 4ª del Código Civil, en virtud de la cual, en un supuesto como el presente la parte actora puede optar entre la norma anterior o la vigente.

También señala la Audiencia que la inadmisión de la demanda afecta de forma dramática a la tutela judicial efectiva (art. 24 CE), por lo que no cabe la interpretación extensiva de las normas que la regulan.

Finaliza el Auto concluyendo que no tiene sentido exigir, cuando el accidente a que se refiere la demanda hubiere ocurrido antes del 1 de enero de 2016, que se acompañe a la demanda la reclamación previa y ello porque dicha reclamación no era obligatoria cuando sucedió el accidente ni, de haberla efectuado, habría comportado para la víctima los efectos positivos que de la misma hace derivar la norma que la impone.

En definitiva entiende que las reformas introducidas por la Ley 35/2015, incluida la obligación de presentar reclamación previa frente a la aseguradora, son aplicables sólo a los accidentes ocurridos a partir del 1 de enero de 2016.

Junio 2016

CLÁUSULA SUELO: ¿CONSUMIDOR EL ADQUIRENTE DE DOS VIVIENDAS?

Sección Cuarta de la Audiencia Provincial Las Palmas de Gran Canaria, a 26 de noviembre de 2014:

Lo importante es que las viviendas fueron adquiridas por una persona física de la que no consta que tenga como actividad profesional o mercantil la adquisición de viviendas para ponerlas en alquiler, sin que el hecho de que una de las finalidades de la adquisición de las mismas pueda ser la inversión o incluso ponerlas en alquiler permita excluir la condición de consumidor o usuario.

Además no se ha acreditado por la parte demandada, sobre quien pesaba la carga de probar que las había puesto en alquiler, que efectivamente el demandante las dedique habitualmente a tal fin.

En modo alguno excluye la legislación protectora de consumidores y usuarios tal condición a quienes tengan entre otras la intención de invertir o ahorrar al adquirir las viviendas (y mucho menos a quienes obtengan préstamos para financiar la adquisición de algún bien, como es el caso que nos ocupa), sin que pueda tampoco olvidarse que el arrendamiento de viviendas entre particulares es un negocio jurídico privado (y el demandante, persona física que no se ha acreditado tenga actividad calificable de empresarial en el sector inmobiliario, es a tales efectos un particular).

Además, en tanto en cuanto el consumidor se ha subrogado en un préstamo contratado previamente por un posible no consumidor debe tomarse en consideración que el Tribunal Supremo, en su sentencia de 9 de mayo de 2013, ha dejado sentado que no impide la protección del consumidor o usuario “el hecho de que, en ocasiones, el consumidor se subrogue en la posición que antes ocupaba un profesional, ni el hecho de que no sea aplicable en todos los supuestos la OM de 1994” (apartado 239 de la fundamentación jurídica).
Junio 2016