PRÉSTAMO EN DIVISA EXTRANJERA Y PRÉSTAMO MULTIDIVISA

Diferencia entre préstamo multidivisa y préstamo hipotecario en divisa extranjera.

Sentencia Audiencia Provincial Madrid 23 de octubre 2015 Sección: 13 Nº de Recurso: 652/2014 Nº de Resolución: 350/2015 Procedimiento: Recurso de Apelación.

Para responder a la primera de las alegaciones o motivos diremos que de los anteriores hechos probados y de los transcritos términos literales de los contratos suscritos (1.282 del C.C.), podemos deducir y anticipar, que, como dice la sentencia recurrida y acertadamente opone la apelada, no estamos ante un " préstamo multidivisa " sino ante un " préstamo hipotecario en divisa extranjera ".

Como consecuencia no le es aplicable la Ley del Mercado de Valores de 1.988 (luego modificada por la Ley 47/07 para la incorporación al mercado español de la Directivas 2006/3 y 2006/49 de 14 de junio de 2.006), pues a tenor del art. 1º de la misma, su objeto es la regulación de los sistemas de negociación de instrumentos financieros y la prestación de servicios de inversión, en especial los regulados en el artículo 2 de la citada ley, sin que se pueda considerar como tales productos financieros los préstamos hipotecarios, ya sean referenciados al euro o a otra divisa.

Así lo ha entendido el Banco de España al señalar que no puede valorarse dicho producto en base a la normativa MIFID, y la normativa del mercado de valores, toda vez que dichas normas son aplicables a la contratación de productos de inversión por parte de los clientes de las entidades. Ni le era aplicable la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, vigente en la fecha de celebración del contrato, a que se alude en la demanda, porque de acuerdo con dicha norma, solo era aplicable a los contratos cuyo importe fuera igual o inferior a 25.000.000 de pts. (actualmente 150.253,03 e) ya que tanto el importe de la subrogación inicial en el préstamo concertado por la constructora y el Banco, como 6 luego el suscrito mediante la novación, era claramente superior a dicho límite, si bien y como viene resaltando de forma reiterada el servicio de informes del Banco de España, a dichas entidades, en la medida que son profesionales, de acuerdo con las buenas prácticas bancarias, les es exigible que faciliten una información financiera completa y comprensible de los productos que estos contratan, por lo que en cumplimiento de ese deber de transparencia y claridad, los clientes deben conocer con suficiente antelación las condiciones en las que se van a obligar antes de firmar las correspondientes contratos o escrituras públicas, que luego veremos, existe en el caso de autos.

Y finalmente, tampoco le es aplicable por ser posterior a la contratación la Ley 2/2009 de 31 de marzo sobre contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito. iales que han destacado la considerable complejidad que las mismas entrañan para clientes minoristas sin la adecuada formación financiera, por cuanto es necesario conocer la operativa de referencias como el Libor (London Interbank Offerd Rate, o tasa de interés interbancaria del mercado de Londres), así como de los diversos factores que inciden en su variación, sobre los que el común de los ciudadanos carece de la necesaria información, siendo una de las cuestiones más controvertidas, si este tipo de hipotecas están o no sometidas a la normativa Mifid, como posible "derivado financiero".

El T.S. en su reciente Sentencia de 30 de junio de 2.015 las ha definido como " un préstamo con garantía hipotecaria, a interés variable, en el que la moneda en la que se referencia la entrega del capital y las cuotas periódicas de amortización es una divisa, entre varias posibles , a elección del prestatario , y en el que el índice de referencia sobre el que se aplica el diferencial para determinar el tipo de interés aplicable en cada periodo suele ser distinto del Euribor, en concreto suele ser el Libor ", añadiendo que " Los riesgos de este instrumento financiero exceden a los propios de los préstamos hipotecarios a interés variable solicitados en euros. Al riesgo de variación del tipo de interés se añade el riesgo de fluctuación de la moneda...... "y que " ello determina que pese a haber ido abonando las cuotas de amortización periódica, comprensivas de amortización del capital prestado y de pago de los intereses devengados desde la anterior amortización, puede ocurrir que pasados varios años, si la divisa se ha apreciado frente al euro, el prestatario no solo tenga que pagar cuotas de mayor importe en euros sino que además adeude al prestamista un capital en euros mayor que el que le fue entregado al concertar el préstamo". Y es verdad que, como reconoce la misma apelada, el préstamo en divisa y el préstamo multidivisa, comparten la misma naturaleza jurídica, esto es, son préstamos bancarios regulados en los arts. 312 y sgts del C.Co . Pero de la literal lectura del contenido de la escritura pública de novación del préstamo de 4 de julio de 2.007 ( art. 1.281 del C.C .), por mucho que se empeñen los apelantes, se desprende que no estamos en presencia de un "préstamo multidivisa", sino claramente de un " préstamo hipotecario en moneda extranjera " que no incluye cláusula alguna multidivisa, en el que la amortización de las cuotas e intereses se había de hacer en "francos suizos o en el contravalor de los mismos" en cada momento, resultando intrascendente que en el momento de la novación del inicial préstamo en euros no se entregaran francos a los prestatarios, no solo porque el contrato inicialmente se había concertado en euros, sino porque en la cláusula 1ª de la escritura pública de novación se pactó que en el momento de la novación, el capital debido, se fijaba en su " su contravalor en euros, equivaliendo el mismo a 51.852,34 francos suizos ".

La diferencia entre ambos, como el mismo perito de los actores reconoce, es que mientras en el "préstamo multidivisa" los prestatarios tienen la "opción" de cambiar a otra divisa, en el "préstamo en divisas" no existe esa opción, salvo que se acuda al mecanismo de la novación, que requiere la anuencia de la prestamista.
Tampoco puede predicarse de los préstamos hipotecarios que sean un "derivado financiero" aunque, como opone la apelada, y el mismo T.S. en la precitada Sentencia expone se puedan producir los mismos resultados desfavorables para los prestatarios. Como ya exponía la demandada en su escrito de contestación a la demanda, ni la reciente Ley 1/2013 de 14 de mayo, ni la Comisión del Mercado de Valores, ni la Ley del Mercado de Valores considera tales a los préstamos hipotecarios a los que en consecuencia no le son de aplicación ni la normativa Mifid, ni la Ley del Mercado de Valores. La Sentencia de la Sección 19 de esta misma Audiencia de 15 de febrero de 2.015 , dictada a propósito de un "préstamo multidivisas" decía que "el préstamo de autos puede entenderse con la misma facilidad que cualquier otro préstamo, caracterizado como contrato real, en que el prestatario, recibido los fondos del propio préstamo, asume la totalidad de las obligaciones con el pago de los intereses si se hubiesen pactado". Y añadía que a este tipo de préstamo, no le era aplicable la Ley del Mercado de Valores de 1988 (modificada en 2007), ni la normativa incluida en la directiva MIFID, que se traspuso en el año 2007 a la precitada Ley precitada, entre otras razones, porque no entró en vigor hasta el 21 de diciembre de 2007, con posterioridad a la suscripción del préstamo objeto del procedimiento" No obstante, aunque la entidad bancaria no estaba exenta del deber de informar detallada y adecuadamente de las condiciones del contrato de préstamo hipotecario multidivisa, porque nos encontramos ante consumidores que solicitaron el préstamo para adquirir una vivienda, a los que amparaba la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, vigente en el momento en que se celebró el contrato de préstamo, que establecía en su art. 1.2 lo siguiente : "A los efectos de esta Ley son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden ", y lo dispuesto en su art. 7 según el cual "Los legítimos intereses económicos y sociales de los consumidores y usuarios deberán ser respetados en los términos establecidos en esta Ley , en el art. 10.2 según el cual "en caso de duda sobre el sentido de una cláusula prevalecerá la interpretación más favorable para el consumidor" , y el art.13.1.d) según el cual " los productos y servicios puestos a disposición de los consumidores y usuarios permitan de forma cierta y objetiva una información veraz, eficaz y suficiente sobre "Precio completo o presupuesto, en su caso, y condiciones jurídicas y económicas de adquisición o utilización, indicando con claridad y de manera diferenciada el precio del producto o servicio y el importe de los incrementos o descuentos, en su caso, y de los costes adicionales por servicios, accesorios, financiación, aplazamiento o similares "), y a los que igualmente amparaban las normas civiles y mercantiles en materia de contratación, del documento nº 2 aportado con la contestación a la demanda y firmado por ambos actores, se deduce claramente, que estos dispusieron de la necesaria información del producto que contrataban. En dicho documento se dice expresamente que los prestatarios " manifiestan tener pleno conocimiento del riesgo de cambio que puede generarse en la operación a lo largo de la vida de la misma, al haber decidido su formalización en divisa distinta del euro.
Riesgo de cambio que trataré de paliar, llegado el caso, cambiando a otra divisa cuando los plazos y el condicionado del contrato me lo permitan. Por ello les informo que asumo mencionado riesgo de cambio, que por la propia volatilidad de las divisas o por la evolución de los mercados pudiera generarse y reconozco que la decisión de formalizar la presente operación en divisa distinta del euro la he tomado libre y voluntariamente, sin influencia o recomendación alguna de su Entidad ", documento que, como decimos, evidencia que los actores fueron debidamente informados de los riesgos que conllevaba contratar el producto que aquí nos ocupa. Si a ello se unen las contundentes declaraciones de la testigo Dª Marien Ortega (Directora entonces de la Sucursal Bancaria de la demandada a la que acudieron los actores para novar su préstamo) que en la vista de esta apelación declaró de forma contundente que el préstamo se concertó en francos suizos, que les explicó suficientemente los riesgos de contratar como moneda de pago una divisa extrajera por las imprevisibles oscilaciones que la misma podría sufrir, que ignoraba por no haberlo redactado las cláusulas del contrato privado, que no era un producto de inversión y que no recuerda, posiblemente porque ya no era Directora de la Sucursal que los demandantes pidieran información sobre el cambio de divisa y su coste, y que en definitiva nunca les aconsejo sobre la contratación del cuestionado préstamo, debemos concluir, que en efecto, estamos en presencia de un "préstamo en divisa extranjera" que no fue aconsejado o inducido por la demandada, y no de un préstamo multidivisa, y que por ello, solo mediante el mecanismo de la novación permitiría cambiar la divisa de pago contratada por otra distinta.
Finalmente hemos de decir que aunque en fecha posterior a la celebración del contrato, objeto del litigio, fue dictada la Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014, sobre contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial, también por ser posterior al contrato, no resulta aplicable al caso para la resolución de este recurso…….. Pues bien, partiendo de la citada doctrina y de la base de que no estamos en presencia de un préstamo multidivisa, sino de un préstamo en divisa extranjera, al igual que la Juzgadora de instancia, este Tribunal estima que no concurrió en los demandantes a la hora de suscribir, tanto el contrato privado, como la escritura pública de novación el 4 de julio de 2.007 error alguno invalidante del consentimiento prestado.
No solo no resulta probado por los demandados el invocado error (carga de probar que no resulta incompatible con lo dispuesto en el art. 10.2 de la L.G.D. C.U . y Usuarios de 1.984 que consagra el principio de que en caso de duda sobre el sentido de una cláusula prevalecerá la interpretación más favorable para el consumidor) porque no hay duda sobre la interpretación de sus cláusulas, sino que además el citado documento nº 2, aportado con la contestación a la demanda así lo acredita, y así también se desprende del hecho de que fueran los mismos demandantes los que solicitaron al Banco el cambio de moneda, y finalmente del mismo contenido de la escritura de novación. No puede por tanto entenderse infringidos ni los arts. 1.262 y sgts. del C.C . ni el art. 10.2 de la L.G.D. C.U . que efectivamente recoge la regla interpretativa "in dubio pro consumitore" porque ni resulta acreditada la existencia de error alguno, ni es dudosa la interpretación de los términos en los que aparecen redactados los contratos de novación ( art. 1.281 del C.C .), ni dicha regla puede servir para transformar un concreto contrato en otro distinto. OCTAVO . Por lo que atañe a la tercera al