HIPOTECAS MUTIDIVISAS

HIPTECAS MULTIDIVISAS

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA 22 de octubre de 2015 SECCIÓN DECIMOSÉPTIMA ROLLO núm. 277/2014 JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 1 SANT FELIU DE LLOBREGAT PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 17/2013 S E N T E N C I A núm. 401/15.

SEGUNDO.- La representación Don. Genaro y Doña. María Antonieta plantean en su recurso las siguientes alegaciones:
- Error en la valoración de la prueba, porque el juzgador no tiene en cuenta los tratos precontractuales, en los que la entidad ofrece el producto informando de sus características y condiciones. Así, del dto. 4 y 5 de la demanda, y 2, 3 y 8 de la contestación, se aprecia que los recurrentes buscaban un crédito por importe de 510.000.- #, que reciben el importe en euros, no en divisa, y que pueden asumir el coste de ese crédito en euros, aunque en la sentencia se afirme lo contrario. Destaca que el juez obvia la declaración del Sr. Valentín , que no conoce a los recurrentes, por lo que no pudo recomendarles el producto, como se afirma en el informe de la oficina; y tampoco se hace referencia en la sentencia a la declaración de los empleados que indicaron que la información solía ser verbal y se limitaba a explicar la evolución histórica de la divisa.
- Considera que el contrato es contrario a la Ley Azcárate de 1908 porque si los recurrentes han de pagar más por el capital que recibieron estamos en la disyuntiva de cómo calificar ese importe de más, que puede suponer satisfacer una carga financiera superior en más de un 60% de su deuda. - Insiste en que el tipo de interés queda indeterminado porque su coste depende exclusivamente de lao que se entienda por "medidas usuales" en los mercados de divisas.
- Afirma el error en el consentimiento porque no les dio una información real, veraz y suficiente, sino que por el contrario se les dijo que la hipoteca multidivisas suponía una cuota más baja, que en caso de que se disparara podrían pagarla en euros, pero que no tenían por qué preocuparse porque tenían ingresos y bienes suficientes para hacerlo, como consta en el informe de la oficina (dto. 2 de la contestación).
Destaca que era un producto que solo pueden usar personas de perfil especulador, y en el dto. 3 de la contestación existe una nota manuscrita del comité de riesgos del banco en la que se recomienda la reconversión de la operación a euros, pero no se advierte de ello a los clientes; que es el banco que recomienda y asesora a los recurrentes para concertar la hipoteca en yenes; y que el error es excusable porque los clientes son consumidores no expertos en la contratación de productos financieros de esta complejidad.
- Discrepa de la consideración de que la acción esté caducada porque estamos ante una relación de tracto sucesivo y prestaciones periódicas y no de cumplimiento instantáneo, y la consumación del contrato se produce con el total cumplimiento de las prestaciones para ambas partes. - Y también se muestra disconformidad con el fundamento sobre la convalidación del contrato y la extinción de la acción de nulidad. Afirma que nunca han realizado actos de convalidación porque no lo son el pagar las cuotas o realizar una novación para mirar de reducir la carga financiera, ya que estos no son actos claros, precisos y concluyentes de la voluntad de renunciar, que además exige el conocimiento de la causa de nulidad.

TERCERO.- Respecto a la caducidad de la acción debe considerase: (i) que el artículo 1.301 del Código Civil establece que la acción de nulidad (anulabilidad) durará cuatro años ; (ii) que se trata de un plazo de caducidad; (iii) que el tiempo comienza a contar desde la consumación del contrato en el caso de error en el consentimiento; (iv) que la consumación se produce cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes; (v) que no nos hallamos ante un contrato de tracto único, con lo que el contrato no queda consumado en el propio momento de la adquisición del producto financiero; (vi) que nos encontramos ante un contrato de tracto o ejecución diferida que no se consuma en el momento de la perfección del contrato, pues se mantienen obligaciones y derechos de gestión, pago de prestaciones periódicas, que no pueden reputarse meras obligaciones accesorias; (vii) que el plazo empezará a contarse cuando se haya producido el completo cumplimiento de las prestaciones por ambas partes, el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo. Por ello, no cabe considerar la acción como caducada.
CUARTO.- En cuanto al fondo, debe partirse de las consideraciones previas sobre la naturaleza y características del negocio jurídico cuya anulación se pretende, así como sobre la normativa que regula la información que las entidades que lo ofertan deben facilitar a sus potenciales clientes, que se recogen en laSTS del 30 de junio de 2015 (Ponente: RAFAEL SARAZA JIMENA), que analiza la concurrencia de error vicio en el consentimiento en un supuesto de "hipoteca multidivisa" como el que nos ocupa, indicando: "3.- Lo que se ha venido en llamar coloquialmente "hipoteca multidivisa" es un préstamo con garantía hipotecaria, a interés variable, en el que la moneda en la que se referencia la entrega del capital y las cuotas periódicas de amortización es una divisa, entre varias posibles, a elección del prestatario, y en el que el índice de referencia sobre el que se aplica el diferencial para determinar el tipo de interés aplicable en cada periodo suele ser distinto del Euribor, en concreto suele ser el Libor (London Interbank Offerd Rate, esto es, tasa de interés interbancaria del mercado de Londres). El atractivo de este tipo de instrumento financiero radica en utilizar como referencia una divisa de un país en el que los tipos de interés son más bajos que los de los países que tienen como moneda el euro, unido a la posibilidad de cambiar de moneda si la tomada como referencia altera su relación con el euro en perjuicio del prestatario. Las divisas en las que con más frecuencia se han concertado estos instrumentos financieros son el yen japonés y el franco suizo. Como se ha dicho, con frecuencia se preveía la posibilidad de cambiar de una a otra divisa, e incluso al euro, como ocurría en el préstamo objeto de este recurso. 4.- Los riesgos de este instrumento financiero exceden a los propios de los préstamos hipotecarios a interés variable solicitados en euros .
Al riesgo de variación del tipo de interés se añade el riesgo de fluctuación de la moneda. Pero, además, este riesgo de fluctuación de la moneda no incide exclusivamente en que el importe en euros de la cuota de amortización periódica, comprensiva de capital e intereses, pueda variar al alza si la divisa elegida se aprecia frente al euro. El empleo de una divisa como el yen o el franco suizo no es solo una referencia para fijar el importe en euros de cada cuota de amortización, de modo que si esa divisa se deprecia, el importe en euros será menor, y si se aprecia, será mayor. El tipo de cambio de la divisa elegida se aplica, además de para el importe en euros de las cuotas periódicas, para fijar el importe en euros del capital pendiente de amortización, de modo que la fluctuación de la divisa supone un recálculo constante del capital prestado. Ello determina que pese a haber ido abonando las cuotas de amortización periódica, comprensivas de amortización del capital prestado y de pago de los intereses devengados desde la anterior amortización, puede ocurrir que pasados varios años, si la divisa se ha apreciado frente al euro, el prestatario no solo tenga que pagar cuotas de mayor importe en euros sino que además adeude al prestamista un capital en euros mayor que el que le fue entregado al concertar el préstamo. Esta modalidad de préstamo utilizado para la financiación de la adquisición de un activo que se hipoteca en garantía del prestamista, supone una dificultad añadida para que el cliente se haga una idea cabal de la correlación entre el activo financiado y el pasivo que lo financia, pues a la posible fluctuación del valor del activo adquirido se añade la fluctuación del pasivo contraído para adquirirlo, no solo por la variabilidad del interés, ligada a un índice de referencia inusual, el Libor, sino por las fluctuaciones de las divisas , de modo que, en los últimos años, mientras que el valor de los inmuebles adquiridos en España ha sufrido una fuerte depreciación, las divisas más utilizadas en estas "hipotecas multidivisa" se han apreciado, por lo que los prestamistas deben abonar cuotas más elevadas y en muchos casos deben ahora una cantidad en euros mayor que cuando suscribieron el préstamo hipotecario, absolutamente desproporcionada respecto del valor del inmueble que financiaron mediante la suscripción de este tipo de préstamos. 5.- En una fecha posterior a la celebración del contrato objeto del litigio fue dictada la Directiva 2014/17/ UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014, sobre contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial, cuyo plazo de transposición aún no ha transcurrido, por lo que no es aplicable para la resolución de este recurso.
Como justificación de dicha norma, el considerando cuarto de la Directiva hace referencia a los problemas existentes «en relación con la irresponsabilidad en la concesión y contratación de préstamos, así como con el margen potencial de comportamiento irresponsable entre los participantes en el mercado», así como que « algunos de los problemas observados se derivaban de los créditos suscritos en moneda extranjera por los consumidores, en razón del tipo de interés ventajoso ofrecido, sin una información o comprensión adecuada del riesgo de tipo de cambio que conllevaban » En el considerando trigésimo, la Directiva añade que « [d]ebido a los importantes riesgos ligados a los empréstitos en moneda extranjera, resulta necesario establecer medidas para garantizar que los consumidores sean conscientes de los riesgos que asumen y que tengan la posibilidad de limitar su exposición al riesgo de tipo de cambio durante el período de vigencia del crédito. El riesgo podría limitarse otorgando al consumidor el derecho a convertir la moneda del contrato de crédito, o bien mediante otros procedimientos. Entre tales procedimientos cabría, por ejemplo, Incluir límites máximos o advertencias de riesgo, en caso de que las mismas sean suficientes para limitar el riesgo de tipo de cambio». En los arts. 13.f y 23 se contienen previsiones específicas para estos préstamos en moneda extranjera, que son sometidos a importantes limitaciones para reducir el riesgo de cambio de divisa que supone para los prestatarios, y a obligaciones reforzadas de información sobre los riesgos para las entidades que los comercialicen.

El TJUE ha dictado una sentencia, la de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13 , que tiene por objeto una de estas hipotecas multidivisa (concedida a un consumidor) (...) 6.- La determinación de la normativa aplicable a este tipo de negocio jurídico para determinar cuáles eran las obligaciones de información que incumbían a la entidad prestamista no es una cuestión pacífica. La Sala considera que la "hipoteca multidivisa" es, en tanto que préstamo, un instrumento financiero . Es, además, un instrumento financiero derivado por cuanto que la cuantificación de la obligación de una de las partes del contrato (el pago de las cuotas de amortización del préstamo y el cálculo del capital pendiente de amortizar) depende de la cuantía que alcance otro valor distinto, denominado activo subyacente, que en este caso es una divisa extranjera. En tanto que instrumento financiero derivado relacionado con divisas, está incluido en el ámbito de la Ley del Mercado de Valores de acuerdo con lo previsto en el art. 2.2 de dicha ley . Y es un instrumento financiero complejo en virtud de lo dispuesto en el art. 79.bis.8 de la Ley del Mercado de Valores , en relación al art. 2.2 de dicha ley . La consecuencia de lo expresado es que la entidad prestamista está obligada a cumplir los deberes de información que le impone la citada Ley del Mercado de Valores " En relación a la obligación de información, el art. 79 de la Ley del Mercado de Valores , en la redacción existente en el momento de la suscripción del préstamo hipotecario multidivisa señalaba: "Las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el Mercado de Valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, deberán atenerse a los siguientes principios y requisitos:
a) Comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado. b) Organizarse de forma que se reduzcan al mínimo los riesgos de conflictos de interés y, en situación de conflicto, dar prioridad a los intereses de sus clientes, sin privilegiar a ninguno de ellos. c) Desarrollar una gestión ordenada y prudente, cuidando de los intereses de los clientes como si fuesen propios. d) Disponer de los medios adecuados para realizar su actividad y tener establecidos los controles internos oportunos para garantizar una gestión prudente y prevenir los incumplimientos de los deberes y obligaciones que la normativa del Mercado de Valores les impone. e) Asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados." Y el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, también de aplicación, recogía las normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros Obligatorios, y contenía un código de conducta en el que se exigía de la entidad bancaria, entre otras, las obligaciones de información que se recogen en el art. 5 apartado tercero , que indica: "3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos".
Las anteriores normas determinan que corresponda a la entidad bancaria la carga de acreditar que proporcionó al cliente la información que exigen dichos preceptos . Y la obligación de información de las entidades financieras, dada la complejidad de este mercado y el propósito de que se desarrolle con transparencia, exige que se cumpla especialmente en la fase precontractual con explicaciones exhaustivas y detalladas, folletos o documentos informativos, así como, posteriormente, a través de la redacción de los contratos que debe ser exacta, imparcial, clara y no engañosa. Además el TS ha indicado que esa obligación 7 de información legalmente requerida se debe traducir en una obligación activa de las empresas que actúan en este ámbito, y no de mera disponibilidad . La STS, del 20 de enero de 2014 (Ponente: IGNACIO SANCHO GARGALLO) razona: "Ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto ."
Y respecto del error vicio, el Tribunal Supremo, en sentencias como las núm. 840/2013, de 20 de enero , y 716/2014 de 15 diciembre , ha declarado que: "... el incumplimiento de los deberes de información, por sí mismo, no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio , pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error. También ha resaltado la Sala la importancia del deber de informar adecuadamente al cliente minorista, al que en principio se presupone que carece de conocimientos adecuados para comprender productos complejos y respecto del que, por lo general, existe una asimetría en la información en relación a la empresa con la que contrata.
Pero ha considerado infundadas las pretensiones de anulación por vicio de consentimiento en el caso de contratación de estos productos, generalmente por importes elevados, cuando el contratante, pese a tener la consideración legal de minorista, tiene el perfil de cliente experimentado y la información que se le ha suministrado, pese a que pudiera no ser suficiente para un cliente no experto, sí lo es para quien tiene experiencia y conocimientos financieros ( sentencia núm. 207/2015, de 23 de abril ). Lo relevante para decidir si ha existido error vicio no es, en sí mismo, si se cumplieron las obligaciones de información que afectaban a la entidad bancaria, sino si al contratar, el cliente tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo. one a la entidad bancaria permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y los riesgos asociados, que vicia el consentimiento , pero tal presunción puede ser desvirtuada por la prueba de que el cliente tiene los conocimientos adecuados para entender la naturaleza del producto que contrata y los riesgos que lleva asociados, en cuyo caso ya no concurre la asimetría informativa relevante que justifica la obligación de información que se impone a la entidad bancaria o de inversión y que justifica el carácter excusable del error del cliente."
QUINTO.- En el presente caso, la entidad financiera incumplió las obligaciones que le son impuestas por las normas sobre el Mercado de Valores citadas, relativas a informar a los clientes, de manera comprensible, sobre la naturaleza y riesgos del instrumento financiero derivado y complejo que estaban contratando. Lo cual es especialmente grave porque son consumidores, minoristas, y sin conocimientos sobre productos financieros complejos (él técnico de televisión, y ella docente), como se hizo más evidente si cabe cuando les realizaron el test en el momento de la novación, con resultado de no conveniente, pese a lo cual se suscribió al no existir opción, pues los clientes no podían asumir el pago de las cuotas. La entidad financiera no realizó simulaciones de escenarios diversos, relacionados con el comportamiento del tipo de hipoteca en el momento de contratar, en fase precontractual. El único escenario que se les planteó fue el que refleja el dto. nº 4 de la demanda, que contempla la devolución de 510.000.- # más unos intereses en 30 años de 143.437,52 #, sin hacer ninguna referencia a los posibles cambios del tipo de cambio de divisas. El Notario, Sr. ANTONIO CALAFELL, no pudo informar a los demandantes sobre las circunstancias del préstamo, más allá de dar lectura al contrato, pues como manifestó en la vista no es conocedor de cómo funciona el instrumento financiero de préstamo hipotecario en multidivisa, elaborando la escritura con la minuta que le remitió el banco. 8 En el dto. 2 de la contestación a la demanda, que es el informe de la oficina firmado por el Sr. Indalecio , subdirector de la oficina (folio 195), se refleja que los clientes podrían soportar el endeudamiento que supondría la conversión del préstamo, lo que evidencia que los que tenían que alertar de los riesgos del producto ligado a los mercados de divisas, no contemplaron la posibilidad de una gran depreciación del euro, por lo que difícilmente puede considerarse que los clientes fueran advertidos de ello. Se pone de manifiesto porque cuando la depreciación del euro se produjo, y los recurrentes acudieron a la oficina porque no podían hacer frente a la subida de las cuotas, se les propuso la novación como única salida, pues los empleados el banco vieron que, en contra de lo que ellos mismos habían valorado, los clientes no podían plantearse la conversión a euros porque consolidaban un crédito muy superior a la cantidad recibida en préstamo, a la que no podrían hacer frente. Pretende la demandada que la información la recibieron los demandantes a través Don. Valentín , mecánico de automóviles, y también cliente de la oficina, que no conoce a los demandantes, según manifestó en la vista, y quien también tiene una hipoteca en divisas, de lo que se lamenta. El testigo Sr. Sebastián , director de la oficina en el momento de la suscripción del préstamo, manifestó que estuvo en las reuniones previas con los demandantes, que no había tríptico informativo, que no recuerda si en la minuta se reflejaban los riesgos, y que se explicaba la evolución del tipo de cambio con gráficos.
Pero como indica la propia demandada en su escrito de contestación a la demanda, como el yen japonés venía manteniendo un tipo de cambio constante, o incluso sufría depreciaciones, difícilmente la muestra de los gráficos podía alertar a los clientes de los riesgos que ese tipo de producto a 30 años podía comportarles. Por su parte el testigo Sr. Abelardo , también empleado de la oficina en el momento de la suscripción no sólo del préstamo, sino también de la novación, manifestó que la operación la negoció el director, Sr. Sebastián , y que, cuando las cuotas aumentaron mucho, los demandantes se personaron en la oficina preguntando extrañados por la causa, explicándoles que era porque había variado el tipo de cambio. Ello también evidencia que los clientes no habían entendido el modo de funcionamiento de la hipoteca multidivisa. Los clientes no recibieron una información completa y veraz, y no conocían los riesgos de concertar una hipoteca en divisas, que aceptaron porque se la presentaron como una opción más económica para asumir el préstamo que necesitaban para financiar las obras de su vivienda. Lo expuesto lleva a concluir que existió error que vicia el consentimiento y permite la anulación del contrato, pues los demandantes no tienen los conocimientos suficientes para hacerse una idea cabal de la naturaleza y los riesgos del producto que contrataban, puesto que se trata de un sector de la contratación muy específico y, sobre todo, de un producto muy peculiar, que precisa de conocimientos especializados que no están al alcance de cualquiera.
El error debe considerarse excusable, pues como indica el TS en sentencia de 12 de enero de 2015 : "Cuando no existe la obligación de informar, la conducta omisiva de una de las partes en la facilitación de información a la contraria no genera el error de la contraparte, simplemente no contribuye a remediarlo, por lo que no tiene consecuencias jurídicas (siempre que actúe conforme a las exigencias de la buena fe, lo que excluye por ejemplo permitir, a sabiendas, que la contraparte permanezca en el error). Pero cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de los riesgos en la contratación de productos y servicios de inversión, y le impone esa obligación con carácter previo a la celebración del contrato y con suficiente antelación, lo que implica que debe facilitar la información correcta en la promoción y oferta de sus productos y servicios y no solamente en la documentación de formalización del contrato mediante condiciones generales, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada ( art. 12 Directiva y 5 del anexo al Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo ), en tal caso, la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable , porque es dicha parte la que merece la protección del ordenamiento jurídico frente al incumplimiento por la contraparte de la obligación de informar de forma veraz, completa, exacta, comprensible y con la necesaria antelación que le impone el ordenamiento jurídico."

Y la misma sentencia del TS indica los criterios y requisitos exigidos en el art. 1311 del Código Civil para que pueda considerarse tácitamente confirmado el negocio anulable: " La confirmación del contrato anulable es la manifestación de voluntad de la parte a quien compete el derecho a impugnar, hecha expresa o tácitamente después de cesada la causa que motiva la impugnabilidad y con conocimiento de ésta , por la cual se extingue aquel derecho purificándose el negocio anulable de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebración. (...) La falta de queja sobre la suficiencia de la información es irrelevante desde el momento en que, además de ser anterior al conocimiento de la causa que basaba la petición de anulación, era la empresa de servicios de inversión la que tenía obligación legal de suministrar determinada información al inversor no profesional, de modo que este no tenía por qué saber que la información que se le dio era insuficiente o inadecuada, y de ahí que se haya apreciado la existencia de error ."

Partiendo de estos criterios no puede considerarse confirmado el contrato por la novación realizada, como única salida para poder hacer frente a las elevadas cuotas, que ascendieron de algo más de dos mil euros a más de ocho mil. En consecuencia, debe declararse la nulidad del contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito por las partes el 19 de julio de 2007, y la nulidad de la novación de 31 de marzo de 2011, con restitución recíproca de todas las cantidades percibidas con ocasión del mismo, con sus intereses, y con imposición de las costas de la primera instancia.