Se plantea si una persona física que intervino en la relación contractual, como avalista puede ser considerado consumidor y por tanto se le aplica la normativa sobre control de transparencia y de contenido en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 6 de abril de 2016.
El concepto de consumidor en la normativa vigente en España, se encuentra recogido en el art. 3 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias: "A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión".
El precepto fue reformado parcialmente por la Ley 3/2014 de 7 de marzo, que incluyó en su ámbito a las personas jurídicas, con la siguiente mención: "Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial".
La interpretación del concepto no está exenta de dificultades tal y como refleja el estudio de la jurisprudencia, nacional y comunitaria, y las aportaciones doctrinales que se han ocupado del tema.
De entrada, la jurisprudencia del TJUE, recaída en interpretación del mismo concepto utilizado en otras normas comunitarias, utiliza un criterio de interpretación que puede calificarse como restrictivo exigiendo que el acto se dirigiera a la satisfacción de las necesidades personales o familiares del comerciante, para que éste pudiera considerarse como consumidor, o a la exigencia de que los bienes adquiridos hubieran de destinarse al consumo privado.
También la Exposición de Motivos del vigente texto refundido sigue haciendo referencia al elemento del destino final de los bienes y servicios, cuando expresa en su apartado III que "el consumidor o usuario definido en la ley, es la persona física o jurídica que actúa en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. Esto es, que interviene en las relaciones de consumo con fines privados, contratando bienes y servicios como destinatario final, sin incorporarlos directa, ni indirectamente, en procesos de producción, comercialización o prestación a terceros".
A pesar de ello la Sala, entiende que el concepto empleado en el vigente texto refundido, básicamente coincidente con el comunitario y obliga a incluir supuestos en el concepto de consumidor que quedarían excluidos en una interpretación estricta de la anterior normativa.
La Sentencia de TJUE de 13 de septiembre de 21013, que determina que el artículo 2, letra b), de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una persona física que ejerce la abogacía y celebra con un banco un contrato de crédito, sin que en él se precise el destino del crédito, puede considerarse «consumidor» con arreglo a la citada disposición cuando dicho contrato no esté vinculado a la actividad profesional del referido abogado. Carece de pertinencia al respecto el hecho de que el crédito nacido de tal contrato esté garantizado mediante una hipoteca contratada por dicha persona en su condición de representante de su bufete de abogado, la cual grava bienes destinados al ejercicio de la actividad profesional de esa persona, como un inmueble perteneciente al citado bufete."
En la misma línea se mueven las Sentencias de la misma Sala de 14 de octubre de 2014, de 16 de febrero de 2016 y de 30 de marzo de 2016, que reiteran la necesidad de poner la finalidad de la operación contractual con la actividad habitual del interesado, a los efectos de valorar la condición en la que actúa.
Que pasa cuando en el negocio jurídico o contrato, frente al empresario o profesional que asume la posición que podríamos denominar "fuerte" o "dominante", intervienen varias personas, alguna de las cuales participa en el normal desarrollo de su actividad profesional o empresarial, mientras que otra u otras son ajenas a la operación, al menos desde la perspectiva de su profesión o desempeño laboral. La relación contractual es una y la misma para todos ellos; su caracterización dependerá del contenido obligacional en relación con la actividad habitual del destinatario principal del bien o servicio.
Hasta ahora, el mismo razonamiento se aplicaba también cuando no estábamos ante un único contrato, por ejemplo de préstamo con varios prestatarios, sino ante dos contratos, uno accesorio de otro. Más concretamente, en el caso del contrato de fianza o aval, con respecto a los cuales se consideraba que seguían a la operación principal, de forma que, si el contrato base se celebraba entre empresarios o profesionales, la fianza o aval seguía igual suerte, aunque el fiador o avalista fuera ajeno a la actividad en el marco de la cual se celebró el negocio jurídico.
En otras palabras, si en tales casos el fiador o garante que firmó contratos de fianza o de garantía inmobiliaria, accesorios del contrato de crédito celebrado por una sociedad mercantil para el desarrollo de su actividad, puede considerarse o no como "consumidor", a los efectos de determinar la aplicación de la Directiva con esta base el ,el Tribunal de Justicia de la Unión Europea declara que "los artículos 1, apartado 1, y 2, letra b), de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que dicha Directiva puede aplicarse a un contrato de garantía inmobiliaria o de fianza celebrado entre una persona física y una entidad de crédito para garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil ha asumido contractualmente frente a la referida entidad en el marco de un contrato de crédito, cuando esa persona física actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional y carezca de vínculos funcionales con la citada sociedad".
En consecuencia, si se actúa en el contrato de fianza como consumidor y no como empresario o profesional, con independencia de la catalogación que merezcan los intervinientes en el contrato principal.
Una vez afirmada la condición de consumidor respecto del recurrente, el Tribunal puede u así lo hace es determinar si, en aplicación de la normativa de consumo, las cláusulas cuestionadas (pacto de liquidez e intereses de demora) pueden ser calificadas como abusivas.
Mayo 2016